Blog
Naast natuurlijke personen kunnen in Nederland ook rechtspersonen bestuurder zijn van een andere rechtspersoon. Onder omstandigheden kunnen zij beide aansprakelijk worden gesteld. In geval van een faillissement kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 2:138/2:248 BW. De aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder, de directe bestuurder, rust op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk op iedere (rechtspersoon-)bestuurder daarvan, de indirecte bestuurder. Artikel 2:11 BW behelst zelf geen aansprakelijkheidsnorm, maar schuift de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement slechts door naar de indirecte bestuurder. De doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement is echter niet vanzelfsprekend als de indirecte bestuurder in het buitenland is gevestigd.
In 2011 en 2013 oordeelde de Hoge Raad dat een buitenlandse indirecte bestuurder alleen aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 2:11 jo. 2:138/2:248 BW indien de directe bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. Als de directe bestuurder een buitenlandse rechtspersoon is, dan blijft de buitenlandse indirecte bestuurder buiten beeld. Dit oordeel is aan herziening toe nu de artikelen 6 en 7 van de Europese Insolventieverordening 2015 (EIV 2015) aanknopingspunten bevatten voor de doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement naar de buitenlandse indirecte bestuurder, ook al is de directe bestuurder niet in Nederland gevestigd. Bestuurders van internationale concerns zullen in het vervolg bewust moeten zijn van dit risico.
Beperkingen aan het doorgeefluik van artikel 2:11 BW
In de D Group- en MyGuide-arresten oordeelde de Hoge Raad dat de doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement naar de buitenlandse indirecte bestuurder alleen mogelijk is als de directe bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. In het D Group-arrest was de directe bestuurder een Nederlandse rechtspersoon. De Hoge Raad baseerde zijn argumentatie op de incorporatieleer in artikel 3 aanhef en onder e Wet conflictenrecht corporaties (oud), tegenwoordig neergelegd in de artikelen 10:118 en 10:119 aanhef en onder e BW. Deze leer impliceert dat een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de corporatie (hier de directe bestuurder) waarvan de aansprakelijkgestelden bestuurder zijn. De Hoge Raad oordeelde dat Nederlands recht toepasselijk was, waardoor ook de buitenlandse indirecte bestuurder aansprakelijk kon worden gesteld op grond van artikel 2:11 jo. 2:138/2:248 BW.
In het MyGuide-arrest waren de directe én indirecte bestuurder in Zwitserland gevestigd. De Hoge Raad oordeelde dat de relatie tussen de buitenlandse directe bestuurder en buitenlandse indirecte bestuurder werd beheerst door buitenlands recht en niet door de Nederlandse regels van internationaal privaatrecht, waaronder de incorporatieleer.
Schematisch zien de D Group- en MyGuide-arresten er als volgt uit:
De Europese springplank I: met insolventie samenhangende vorderingen
In de Europese context vindt deze rechtsopvatting echter haar beperkingen op grond van de artikelen 6 en 7 EIV 2015.
Faillissementen, akkoorden en rechterlijke beslissingen zijn uitgesloten van de EEX-Verordening inzake de rechterlijke bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Om een uniforme regeling te bieden voor deze uitgezonderde procedures, is de Europese Insolventieverordening 2000 (EIV 2000) ontworpen. In overweging 6 was opgenomen dat de EIV 2000 alleen voorschriften bevat met betrekking tot de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en toepasselijk recht inzake de opening van een insolventieprocedure en vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen (verwante insolventievorderingen). In artikel 25 EIV 2000 was slechts bepaald dat beslissingen omtrent verwante insolventievorderingen zonder formaliteiten werden erkend en ten uitvoer konden worden gelegd. Artikel 3 EIV 2000 vermeldde daarentegen niks over rechterlijke bevoegdheid bij verwante insolventievorderingen. Hierdoor was het onduidelijk wanneer en welke vorderingen onder het bereik van de EIV 2000 vielen en uitgezonderd waren van de EEX-Verordening. In de herschikte EIV 2015 is deze leemte opgevuld. Artikel 6 EIV 2015 bepaalt dat wanneer een insolventieprocedure (bijvoorbeeld een faillissement) in Nederland is geopend, de Nederlandse rechter tevens bevoegd is kennis te nemen van verwante insolventievorderingen.
Bij de beoordeling of een vordering rechtstreeks voortvloeit uit de insolventieprocedure, is de rechtsgrondslag bepalend. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft in het Nickel & Goeldner-arrest vastgesteld dat de rechtsgrondslag wordt bepaald aan de hand van het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd. In het H/H.K.-arrest ging het om een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering in een Duitse insolventieprocedure die werd ingesteld tegen een bestuurder woonachtig in Zwitserland. Het HvJEU overwoog dat de vordering aanhangig was gemaakt in verband met de insolventieprocedure. Ook als een vordering aanhangig kan worden gemaakt buiten de formele opening van een insolventieprocedure, kan de vordering een insolventierechtelijke kwalificatie hebben. Het is dus niet vereist dat de vordering daadwerkelijk gebaseerd is op de insolventiewetgeving. De Duitse bestuurdersaansprakelijkheidsvordering kon op grond van artikel 3 EIV 2000 bij de Duitse rechter tegen de bestuurder in Zwitserland worden ingesteld. In Nederlandse context betekent dit dat het voor de kwalificatie als verwante insolventievordering niet uitmaakt dat artikel 2:11 en 2:138/2:248 in het BW zijn opgenomen en niet in de Faillissementswet.
Bij de beoordeling of de vordering nauw samenhangt met de insolventieprocedure is de intensiteit van het verband tussen de vordering in rechte en de insolventieprocedure bepalend. Alhoewel het − ondanks de arresten − niet helemaal duidelijk is wat het HvJEU hiermee precies bedoelt, hecht het HvJEU bij de toetsing of een vordering als verwante insolventievordering kan kwalificeren veel waarde aan ‘insolventierechtelijke’ kenmerken van de vordering. Uit Valach e.a. en N.K./BNP Paribas Fortis zijn deze kenmerken onder andere: de exclusieve bevoegdheid van de curator om de vordering in te stellen en het handelen (uitsluitend) ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij er geen ruimte is voor onderzoek naar de individuele positie van een schuldeiser. Deze kenmerken komen eveneens terug bij bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:138/2:248 BW en gelden onverkort bij de toepasselijkheid van artikel 2:11 BW. Artikel 2:11 BW behelst zelf immers geen aansprakelijkheidsnorm, maar schuift de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement slechts door naar de indirecte bestuurder. Dit zou bijvoorbeeld anders zijn als het zou gaan om de doorbraak van interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 jo. 2:9 BW waarbij het faillissement niet vereist is.
Toegepast op de Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement geldt het volgende. Alhoewel de artikelen 2:11 en 2:138/2:248 BW zijn neergelegd in het vennootschapsrecht, kan de vordering alleen in het kader van het faillissement aanhangig worden gemaakt en uitsluitend ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Daardoor heeft de bestuurdersaansprakelijkheidsvordering op grond van artikel 2:11 jo. 2:138/2:248 BW een insolventierechtelijke grondslag en hangt de vordering nauw samen met de insolventieprocedure. Indien de insolventieprocedure is geopend in Nederland, is daarmee de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van deze vordering.
De Europese springplank II: het toepasselijke recht
Artikel 7 EIV 2015 bepaalt vervolgens welk recht van toepassing is op de insolventieprocedure en verwante insolventievorderingen. In het Kornhaas/Dithmar-arrest herhaalde het HvJEU zijn overwegingen uit het H./H.K-arrest waarin de Duitse bestuurdersaansprakelijkheid in insolventie kwalificeerde als een verwante insolventievordering. Volgens het HvJEU was op grond van artikel 7 EIV 2015 het recht van het land waar de insolventieprocedure was geopend (Duitsland) het toepasselijke recht op de Duitse bestuurdersaansprakelijkheidsvordering. In Nederlandse context betekent dit dat als de insolventieprocedure in Nederland is geopend, de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen op grond van artikel 2:11 jo. 2:138/2:248 BW en dat hierop Nederlands recht van toepassing is.
Primair kwalificeert de vordering op grond van artikel 2:11 jo. 2:138/2:248 BW als verwante insolventievordering als uiteengezet in de vorige alinea. Subsidiair geldt dat zelfs als artikel 2:11 BW in samenhang met artikel 2:138/2:248 BW niet zou kwalificeren als een verwante insolventievordering – nu artikel 2:11 BW ook van toepassing is op andere aansprakelijkheidsvorderingen buiten faillissement – kan artikel 7 EIV een uitkomst bieden. In het CeDe-arrest oordeelde het HvJEU namelijk dat artikel 7 EIV 2015 een ruimere werkingssfeer heeft dan artikel 6 EIV 2015. Als een wettelijke bepaling niet valt onder de werkingssfeer van artikel 6 EIV 2015, hoeft dit met andere woorden nog niet te betekenen dat zij is uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 7 EIV 2015. Als gevolg daarvan zou de vordering op grond van artikel 2:138/2:248 BW (die volgens artikel 6 EIV 2015 in ieder geval kwalificeert als verwante insolventievordering) alsnog kunnen doorbreken naar de buitenlandse indirecte bestuurder via artikel 2:11 BW doordat Nederlands recht het toepasselijke recht is.
Buitenlandse indirecte bestuurders niet langer buiten beeld in faillissement
Het is tijd het uitgangspunt uit de D Group- en MyGuide-arresten te verlaten. De regels uit de EIV 2015 gaan voor op de nationale regels van internationaal privaatrecht waarop de Hoge Raad zich in de D Group- en MyGuide-arresten heeft gebaseerd. Gelet op de latere jurisprudentie van het HvJEU kwalificeert de doorbaak van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement op grond van artikel 2:11 jo. 2:138/2:248 BW als een verwante insolventievordering op grond van artikel 6 EIV 2015. Als de insolventieprocedure in Nederland is geopend, is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van deze verwante insolventievordering. Volgens artikel 7 EIV 2015 is Nederlands recht dan ook het toepasselijke recht. Als gevolg daarvan kan bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement doorbreken naar een buitenlandse indirecte bestuurder, ongeacht of de directe bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. Zolang de insolventieprocedure maar in Nederland is geopend.
Een nadere uitwerking van het voorgaande is opgenomen in I.J. van Vloten, Doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, Weert: Celsus Juridische Uitgeverij 2021, verkrijgbaar via: https://www.celsusboeken.nl/product/doorbraak-van-bestuurdersaansprakelijkheid-in-faillissement/
