Facultatief versus van rechtswege: is het tijd om de WHOA-afkoelingsperiode te heroverwegen?

1. Opzet

De concrete onderzoeksvraag in dit onderzoek luidt als volgt: “In hoeverre bestaat er binnen de WHOA behoefte aan een van rechtswege intredend moratorium, zoals dat bestaat in de Verenigde Staten, ter vervanging van de facultatieve WHOA-afkoelingsperiode en zou een dergelijke hervorming verenigbaar zijn met de systematiek van het Nederlandse insolventierecht?”

Om bovenstaande onderzoeksvraag te beantwoorden, zal ik eerst de achtergrond en rechtvaardiging van het moratorium behandelen. Vervolgens bespreek ik het toetsingskader van de WHOA-afkoelingsperiode met aandacht voor de relevante (recente) jurisprudentiële ontwikkelingen. Daarna onderzoek ik de Amerikaanse automatic stay, waarbij ik de kenmerken, reikwijdte en rechtsbescherming van dit automatisch moratorium belicht. Voor een beter begrip van beide (insolventie)systemen bespreek ik ook de totstandkomingsgeschiedenis van de Nederlandse en Amerikaanse wettelijke moratoria. Nadien zal ik de belangrijkste verschillen tussen beide systemen en de daaraan verbonden voor- en nadelen in kaart brengen. Het onderzoek wordt afgesloten met een conclusie waarin de onderzoeksvraag wordt beantwoord.

2. Achtergrond en rechtvaardiging moratorium

Een moratorium kan een significante inbreuk vormen op het eigendoms- of verhaalsrecht van een crediteur. Met name gesecureerde crediteuren, die doelbewust ter zekerheid van terugbetaling voorafgaand aan een herstructurering zekerheden hebben bedongen, worden beperkt in hun verhaalsbevoegdheden. De vraag rijst waarom men een instrument heeft bedacht dat crediteuren (tijdelijk) beperkt in hun legitieme verhaalsmogelijkheden.

Een rechtvaardiging voor het gebruik van een moratorium is gelegen in het kernprobleem van insolventie, te weten de common pool-problematiek. Wanneer een schuldenaar in financiële moeilijkheden verkeert, hebben individuele schuldeisers een sterke prikkel om als eerste over te gaan tot verhaalsacties op het vermogen van de schuldenaar voordat anderen dit doen.^[1] Als crediteuren gestructureerd en in onderlinge afstemming hun verhaalsacties coördineren, bijvoorbeeld door middel van het (tijdelijk) staken hiervan, kan waarde worden behouden en/of gecreëerd. In voorkomend geval is het idee dat schuldeisers er (financieel) op vooruitgaan in plaats van het suboptimale resultaat dat veelal het gevolg is van een ongecoördineerde aanpak. Het te verdelen vermogen wordt dan omvangrijker. Waardebehoud en waardemaximalisatie zijn aldus de drijvers van een moratorium. Bij het ontbreken van regels die de free for all-situatie voorkomen, gaat de potentiële (going concern)waarde verloren.^[2]

Het bekende vijver-voorbeeld van de Amerikaanse insolventiegeleerde Thomas Jackson illustreert het common pool-probleem treffend.^[3] Hij beschrijft - samengevat - een scenario waarin meerdere vissers toegang hebben tot dezelfde vijver (de common pool). Zonder enige regulering of onderlinge afspraken heeft elke individuele visser een sterke prikkel om zoveel en zo snel mogelijk vis te vangen, voordat anderen dat doen. Vooral als een vistekort dreigt. Men weet immers niet wat de andere vissers zullen doen (prisoner's dilemma). Dit leidt onvermijdelijk tot overbevissing, uitputting van de visvoorraad en uiteindelijk een slechtere uitkomst voor de individuele visser en de gezamenlijke vissers op de lange termijn. Als alle vissers gezamenlijk hun vissersactiviteiten reguleren en onderling coördineren, zal dit ten goede komen aan de duurzaamheid van de vissersactiviteiten. De vissers zullen vermoedelijk dankzij deze collectiviteit langer hun vissersactiviteiten kunnen voortzetten en daarmee per saldo meer vis kunnen vangen.

Vertaald naar herstructurering kan het common pool-probleem ertoe leiden dat vermogensverschaffers hun aanspraak op het potentiële waardebehoud en/of waardecreatie (het going concern-surplus) verliezen. Indien crediteuren overgaan tot (ongecoördineerde) individuele verhaalsacties, worden de activa van de schuldenaar immers aangetast door kapitaalvernietiging en komt de continuïteit van de schuldenaar in het gedrang. Als daarentegen crediteuren een collectief akkoord wordt aangeboden dat een surplus biedt ten opzichte van het alternatief (bijvoorbeeld faillissement), hebben zij er rationeel belang bij om géén verhaalsacties te nemen. Het zou voor de homo economicus irrationeel zijn om ondanks dit waardevoordeel tóch verhaal te nemen en daarmee dit surplus te laten liggen. Mogelijk twijfelt een crediteur aan een waardering of het bestaan van het beweerde surplus (de extra vissen), of heeft hij niet-zakelijke motieven voor zijn verzet. Denkbaar is ook dat een schuldeiser zijn verhaalsrechten strategisch inzet of misbruikt om een groter deel van de waarde naar zich toe te trekken, ook wel nuisance value genoemd. Een moratorium - tezamen met een cram down-mechanisme^[4] - is een geschikt instrument om dergelijk hold out-gedrag tot een halt te roepen.

3. De WHOA-afkoelingsperiode

De WHOA is mede gebaseerd op de Europese herstructureringsrichtlijn (de “Herstructureringsrichtlijn”).^[5] Artikel 6 van de Herstructureringsrichtlijn verplicht lidstaten om hun nationale herstructureringswetgeving te voorzien van een moratorium dat aan alle soorten schuldeisers - behalve werknemers - kan worden tegengeworpen. Een lidstaat is vrij om te kiezen voor een facultatieve of automatische afkoelingsperiode. De Nederlandse wetgever heeft, als gezegd, gekozen voor een facultatieve afkoelingsperiode (artikel 376 Fw).

Volgens de Nederlandse wetgever is de WHOA-afkoelingsperiode bedoeld om te voorkomen dat dwarsliggende vermogensverschaffers die weinig animo hebben voor een herstructureringsakkoord, dit akkoord dwarsbomen door verhaalsacties in te stellen. Denk hierbij aan bijvoorbeeld het indienen van een faillissementsaanvraag of het opeisen van (belangrijke) goederen.^[6]

Om misbruik van de afkoelingsperiode te voorkomen en ter bescherming van vermogensverschaffers, is wel een aantal waarborgen opgenomen in artikel 376 Fw in de vorm van formele en materiële voorwaarden voor het afkondigen van een afkoelingsperiode.

3.1 Formele vereisten

Krachtens artikel 376 lid 1 Fw kan een verzoek om afkondiging van een afkoelingsperiode (hierna: “afkoelingsverzoek”) door een schuldenaar of een aangestelde herstructureringsdeskundige (hierna: “HD”) worden ingediend bij de rechtbank.^[7] Indien geen HD is aangesteld, kan de schuldenaar een afkoelingsverzoek doen als aan de volgende twee (formele) toegangs- of ontvankelijkheidsvereisten wordt voldaan:

1. de schuldenaar dient een startverklaring in de zin van artikel 370 lid 3 Fw bij de griffie van de rechtbank te hebben gedeponeerd; en
2. de schuldenaar heeft reeds een WHOA-akkoord aangeboden of zegt toe dat hij dit binnen twee maanden zal aanbieden.

Het voldoen aan voorwaarde i) is weinig bewerkelijk. Dit betreft een eenvoudig (online) formulier dat ter griffie van de rechtbank moet worden gedeponeerd.

Nog minder bewerkelijk lijkt voorwaarde ii). Als de schuldenaar (nog) geen akkoord heeft aangeboden, is een loutere toezegging dat hij dit binnen twee maanden zal doen voldoende om de toegangspoort tot de inhoudelijke toetsing te passeren. Deze toezegging kan zelfs nog ter zitting worden gedaan.^[8]

3.2 Materiële vereisten afkoelingsverzoek

Zodra de schuldenaar ontvankelijk wordt verklaard ter zake het afkoelingsverzoek, volgt de (summiere) toetsing aan de materiële voorwaarden van artikel 376 lid 4 sub a en b Fw. Deze luiden als volgt:

1. de afkoelingsperiode is noodzakelijk voor de voortzetting of gecontroleerde afwikkeling van de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord;
2. bij afkondiging van de afkoelingsperiode valt redelijkerwijs aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij zijn gediend; en
3. de door de afkoelingsperiode geraakte schuldeisers worden niet wezenlijk in hun belangen geschaad.

Artikel 376 lid 4 sub b Fw bevat twee vereisten (criteria ii en iii). In de rechtspraak worden deze soms gezamenlijk als één criterium getoetst^[9] en met enige regelmaat als twee zelfstandige criteria.^[10] Voor de overzichtelijkheid wordt hierna uitgegaan van twee separate criteria.

3.2.1 Criterium i)

Criterium i) betreft het noodzaakcriterium. De voortzetting van een onderneming in financial distress kan tamelijk snel in het gedrang komen door bijvoorbeeld beslaglegging of faillissementsaanvragen. Het vereiste van noodzakelijkheid van een afkoelingsperiode wordt daarom in de regel snel aangenomen. Doorgaans zal (het dreigen met) een faillissementsaanvraag^[11] of gelegd beslag op een cruciaal goed^[12] voldoende zijn om aan dit vereiste te voldoen. De noodzakelijkheid van een afkoelingsperiode en gevaar voor de bedrijfsvoering gedurende een akkoordtraject dienen echter wel voldoende concreet te worden onderbouwd.^[13]

De noodzaak kan zodanig prangend zijn dat lange besluitvormingstijd ten aanzien van een afkoelingsverzoek het akkoordtraject in het gedrang kan brengen. In dat verband wordt daarom met enige regelmaat een afkoelingsperiode bij wijze van tijdelijke voorziening ex artikel 379 lid 1 Fw afgekondigd, in spoedeisende gevallen soms al binnen enkele dagen na indiening.^[14]

3.2.2 Criterium ii)

Criterium ii) behelst een belangentoets van de gezamenlijke schuldeisers en vormt dus het kloppende hart van de afkoelingsperiode. Met de afkoelingsperiode wordt beoogd het surplus dat herstructurering kan opleveren te waarborgen en niet verloren te laten gaan. De toets van dit criterium houdt dan ook met name in of er een meerwaarde ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan worden gerealiseerd bij het tot stand komen van het beoogde akkoord. De voorgestelde akkoordsituatie wordt doorgaans vergeleken met het faillissementsscenario.^[15] Centraal staat derhalve het dienen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.^[16]

Ter staving van de stelling dat een akkoordscenario gunstiger is dan een faillissementsscenario, is het in elk geval van belang om aan te tonen dat de (verhaals)positie van de schuldeisers gedurende de akkoordprocedure niet verslechtert.^[17] De schuldenlast mag gedurende de afkoelingsperiode in beginsel niet oplopen ten opzichte van het beschikbare actief, aangezien dit ten koste kan gaan van de verhaalsmogelijkheden van bestaande schuldeisers.^[18] Dit kan door de schuldenaar worden aangetoond door middel van (voorlopige) liquiditeits- en cashflowprognoses, waarbij het verloop van de werkkapitaalstanden gedurende de afkoelingsperiode (periodiek) wordt geïllustreerd.^[19] Sterker nog, het landelijk procesreglement WHOA-zaken verplicht de schuldenaar om voornoemde informatie te verschaffen.^[20] Desalniettemin kan bij een negatief exploitatieresultaat een afkoelingsperiode toch in het collectieve belang van de schuldeisers zijn, mits de (uiteindelijke) meerwaarde voor de schuldeisers en reële slagingskansen van het akkoord worden aangetoond.^[21] Aangezien bij een negatieve exploitatie wordt ingeteerd op de activa, is (het aanbieden van) een vorm van traject- of verliesfinanciering hierbij aan te raden.^[22] Het bestaan van dit inteerrisico zonder financieel vangnet kan leiden tot afwijzing van het afkoelingsverzoek.^[23]

Strikt genomen bestaat er geen (wettelijke) insolventietoets – bijvoorbeeld de WHOA-toestand – voor het toewijzen van een afkoelingsverzoek. De aanwezigheid van de WHOA-toestand wordt echter soms onderzocht door de rechtbank.^[24]

3.2.3 Criterium iii)

Criterium iii) tracht de belangen van de door de afkoelingsperiode geraakte partijen in ogenschouw te nemen. Onder de geraakte partijen vallen derden die bevoegd zijn verhaalsacties op de goederen van de schuldenaar te nemen, te weten: beslagleggers, alsmede aanvragers van faillissement of surseance van betaling (hierna kortheidshalve: de “betrokkenen”).^[25]

Een relevante omstandigheid in dit verband is bijvoorbeeld dat de waarde van de beslagen goederen gedurende de afkoelingsperiode (aanzienlijk) daalt.^[26] Ook de vaststelling van het bestaan van de WHOA-toestand is hierbij relevant. De betrokkenen zijn immers ook onderdeel van de gezamenlijke schuldeisers, waarvan de (verhaals)positie kan verslechteren. De omstandigheid dat een akkoordfinancier de lopende kosten van de schuldenaar voldoet, leidt er veelal toe dat de betrokkenen niet in hun belangen worden geschaad. De lopende kosten komen immers niet ten laste van het beschikbare actief van de schuldenaar.^[27]

Zoals eerder aangegeven beschouwen rechters in bepaalde gevallen criterium ii) en iii) – conform de structuur van de wet – als één criterium. Hierdoor lijkt de tendens te bestaan dat indien de rechtbank heeft vastgesteld dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de afkoelingsperiode worden gediend, de belangen van de betrokkenen niet wezenlijk worden geschaad.^[28]

3.3 Zienswijze belanghebbenden

De schuldenaar dient belanghebbenden te informeren over het afkoelingsverzoek, te wijzen op de mogelijkheid om een zienswijze in te dienen, en tevens een lijst met deze belanghebbenden aan te leveren.^[29] De rechtbank hoeft betrokkenen niet actief te vragen om hun zienswijze op het afkoelingsverzoek. Dit volgt a contrario uit artikel 376 lid 12 Fw. De inherente spoedeisendheid zou dit rechtvaardigen.^[30] In de praktijk vraagt de rechtbank echter regelmatig naar de visie van (bepaalde) betrokkenen, die van belang kan zijn voor haar besluitvorming.^[31]

3.4 Reikwijdte WHOA-afkoelingsperiode

Indien de rechtbank het afkoelingsverzoek honoreert, kan de afkoelingsperiode algemeen dan wel beperkt van aard zijn.^[32] De algemene afkoelingsperiode heeft betrekking op alle schuldeisers; de beperkte afkoelingsperiode op een deel van de schuldeisers. Voorwaarde is wel dat de schuldeisers op de hoogte zijn van de afkoelingsperiode of de voorbereiding van een akkoord.^[33] Bij het afkondigen van een algemene afkoelingsperiode kan de rechtbank een observator aanstellen krachtens artikel 376 lid 9 Fw, indien zij dit nodig oordeelt om de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders te beveiligen.^[34] Bij een beperkte afkoelingsperiode bestaat deze verplichting niet, maar kan de rechtbank wel bepalen dat een observator wordt aangesteld. De observatoraanstelling is slechts mogelijk als er geen HD is aangesteld dan wel diens aanstelling wordt ingetrokken.^[35]

De WHOA-afkoelingsperiode ziet daarnaast in beginsel uitsluitend op schuldeisers met vorderingen die vóór de gekozen peildatum – bijvoorbeeld het moment van het deponeren van de (vereiste) startverklaring^[36] - van het akkoord zijn ontstaan. Vorderingen die na deze peildatum ontstaan dienen immers integraal als lopende verplichtingen te worden voldaan, aangezien de verhaalspositie van schuldeisers gedurende de afkoelingsperiode in beginsel niet mag verslechteren.^[37]

3.5 Gevolgen afkoelingsperiode

Indien de rechtbank een afkoelingsperiode afkondigt, heeft dit volgens artikel 376 lid 2 Fw een drietal gevolgen voor een termijn van maximaal vier maanden, behoudens verlenging tot maximaal acht maanden.

In de eerste plaats (sub a) ontstaat een verhaalsbeperking. Verhaal op goederen van de schuldenaar of opeising van goederen in zijn macht kan alleen met rechterlijke machtiging worden uitgeoefend. Het is niet duidelijk wat de reikwijdte van het begrip ‘verhaal’ in deze context is.^[38] Wessels en Salah menen dat een schuldeiser tijdens de afkoelingsperiode wel conservatoir en executoriaal beslag kan leggen, maar dat uitwinning niet mogelijk is.^[39] Een rechtbank zal in ieder geval geen machtiging verlenen als de uitoefening van een bevoegdheid een nadelige impact heeft of kan hebben op het akkoordtraject.^[40] Zou dit anders zijn, dan zou de machtiging doorgaans kunnen worden afgegeven omdat de desbetreffende derde anders wezenlijk in zijn belang wordt geschaad.^[41]

Bovendien is het de pandhouder gedurende de afkoelingsperiode niet toegestaan om over te gaan tot openbaarmaking van het pandrecht aan debiteuren van verpande vorderingen op naam (of het vruchtgebruik daarvan). De pandhouder mag gedurende deze periode geen betalingen op deze vorderingen in ontvangst nemen, noch mag verrekening plaatsvinden met een vordering op de schuldenaar. Deze laatste beperking is in het bijzonder relevant voor banken die betalingen van verpande vorderingen ontvangen op een bij hen aangehouden rekening. Deze restricties zijn echter alleen van kracht indien de schuldenaar afdoende vervangende zekerheid verschaft voor het verhaalsrecht dat de pandhouder op basis van het pandrecht bezit.

In de tweede plaats (sub b) ontstaat de mogelijkheid voor de rechtbank om op verzoek van de schuldenaar of HD beslagen op te heffen. De wet bevat geen criteria voor de beoordeling van een dergelijk verzoek, zodat de rechtbank een belangenafweging dient te maken. Het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag dient te worden afgewogen tegen het belang van de schuldenaar bij opheffing van het beslag en de noodzaak daarvan om de onderneming voort te kunnen zetten.^[42] De belangen van de schuldenaar prevaleren als het beslagen goed noodzakelijk is voor de realisatie van het reorganisatiesurplus. Dit kan weer anders zijn als het beslag het gebruik van het noodzakelijke goed niet belemmert.^[43]

In de derde plaats (sub c) wordt de behandeling van aanhangige faillissements- en surseanceverzoeken geschorst. Strikt genomen schorst de aanvraag van de WHOA-afkoelingsperiode de behandeling van lopende faillissementsaanvragen niet. In de praktijk houdt een faillissementsrechter in beginsel echter de behandeling van een faillissementsverzoek aan tot er beslist is op een afkoelingsverzoek. Hoewel dit misbruikgevoelig kan zijn, zou een andere benadering een afkoelingsperiode en daarmee (kansrijke) akkoordprocedures onmogelijk kunnen maken door het intreden van een faillissement.^[44]

Overigens heeft een ipso facto-clausule die bepaalt dat een contractspartij een overeenkomst mag ontbinden of verplichtingen mag opschorten wegens het aanvragen of afkondigen van een afkoelingsperiode krachtens artikel 373 lid 3 Fw geen werking.

De beschermende werking van de WHOA-afkoelingsperiode strekt zich verder niet uit tot derden. Deze absolute werking volgt immers niet uit de wettekst en bovendien bepaalt de WHOA dat schuldeisers al hun rechten jegens borgen en/of andere medeschuldenaren in principe behouden.^[45]

4. Chapter 11: automatic stay

De Chapter 11-procedure in de Verenigde Staten vormde een van de inspiratiebronnen voor de WHOA.^[46] Volgens de Amerikaanse wetgever is bij een Chapter 11-procedure bescherming van de schuldenaar nodig in de vorm van een automatisch moratorium; de zogeheten automatic stay.

4.1 Inwerkingtreding en reikwijdte automatic stay

In de Chapter 11-procedure ontstaat de automatic stay van rechtswege en is deze niet facultatief.^[47] De automatic stay ontstaat zodra een Chapter 11-procedure (of andere insolventieprocedure) wordt geïnitieerd door het deponeren van een daartoe strekkende bankruptcy petition. Indien de schuldenaar voornoemde deponering doet (voluntary case), bestaat er geen insolventietoets.^[48] Een vorm van een insolventietoets geldt wel wanneer een schuldeiser de deponering doet (involuntary case).^[49]

De automatic stay treedt onmiddellijk in werking, zonder voorafgaande kennisgeving aan de schuldeisers en bestrijkt in de regel de volledige duur van het akkoordtraject. De automatic stay fungeert als een algemene afkoelingsperiode en kan jegens (nagenoeg) alle schuldeisers (wereldwijd^[50]) worden ingeroepen.^[51] Zelfs een telefonische betaalsommatie is in principe niet toegestaan.^[52] Ook mogen bijvoorbeeld lopende overeenkomsten niet eenzijdig worden opgezegd, waarbij wel geldt dat vorderingen die na de petition date ontstaan als administrative expenses worden bestempeld en een voorrangspositie hebben. Ipso facto-clausules kunnen ook hier niet worden ingeroepen.^[53]

De automatic stay heeft dus een ruime, maar niet onbegrensde reikwijdte. De automatic stay heeft uitsluitend betrekking op vorderingen die bestonden vóór het indienen van de bankruptcy petition (pre-petition claims). Vorderingen die zijn ontstaan nádat de Chapter 11-procedure is geopend (post-petition claims), vallen in beginsel niet onder de automatic stay.^[54]

Daarnaast strekt de beschermende werking van de automatic stay zich niet uit tot derden. Borgen of andere garantstellers die zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld, worden niet beschermd en schuldeisers kunnen – net als onder de WHOA – hun verhaalsmogelijkheden jegens deze derden onverminderd uitoefenen.^[55]

Het doel van de automatic stay is om te voorkomen dat schuldeisers zich ongecontroleerd verhalen op activa van de schuldenaar.^[56] Ook die gedachte haakt aan bij het common pool-probleem.^[57] Het reorganiserend vermogen en reorganisatievoordeel kunnen immers niet (optimaal) worden benut in een free for all-situatie. Daarom wordt de automatic stay als “the most basic debtor protection under bankruptcy law” aangemerkt; deze verschaft de schuldenaar ademruimte door opschorting van alle individuele verhaalsacties.^[58]

In bovengenoemd verband geldt volgens Amerikaanse jurisprudentie de automatic stay niet slechts ter bescherming van de schuldenaar, maar eveneens ter bescherming van de schuldeisers. Dit omdat die stay voorkomt dat bepaalde schuldeisers eenzijdig uit eigen belang betaling door de schuldenaar forceren ten nadele van zichzelf en andere schuldeisers.^[59]

Schending van de automatic stay kan een schuldeiser duur komen te staan. Een benadeelde partij kan namelijk aanspraak maken op vergoeding van de werkelijke schade, inclusief proceskosten en advocaatkosten. Het belang van de automatic stay is door de wetgever dermate hoog ingeschat dat niet slechts compensatoire, maar ook punitieve schadevergoedingen kunnen worden toegewezen teneinde schendingen te ontmoedigen.^[60] De Amerikaanse rechterlijke macht toont zich evenmin coulant bij schending van de automatic stay. Rechters dienen volgens de rechtspraak “a certain rigor” te betrachten bij geconstateerde schendingen van de automatic stay.^[61]

De automatic stay eindigt van rechtswege onder meer indien een bankruptcy case wordt gesloten of dismissed.^[62] Deze momenten vallen niet noodzakelijkerwijs samen met de confirmation (homologatie) van een Chapter 11-plan.^[63] In bepaalde gevallen wordt de automatic stay (onder voorwaarden) pas opgeheven per effective date - de datum waarop het gehomologeerde akkoord daadwerkelijk in werking treedt - en niet per homologatiedatum. Het eindmoment van de automatic stay wordt veelal in het homologatievonnis (confirmation order) vermeld.

4.2 Rechterlijke machtiging (relief)

De schuldenaar in een Chapter 11-procedure is, net als de aanbieder van een WHOA-akkoord, een Debtor in Possession (DIP). De schuldenaar kan derhalve in beginsel zonder crediteureninmenging de reguliere bedrijfsvoering voortzetten, met als mogelijk gevolg dat dit ten koste gaat van de activa waarop schuldeisers – met name gesecureerde schuldeisers – zich kunnen verhalen. Schuldeisers die weinig vertrouwen hebben in de voorgenomen reorganisatie kunnen zich op het standpunt stellen dat de kansloze reorganisatiepoging hun verhaalsmogelijkheden ernstig schaadt. Temeer nu de automatic stay het volledige akkoordtraject bestrijkt, schuldeisers vooraf geen zienswijze hebben kunnen geven en bij een eigen aanvraag geen insolventietoets plaatsvindt. Bovendien kunnen schuldeisers vanwege de zogenaamde exclusivity period, waarbinnen uitsluitend de schuldenaar een akkoord kan aanbieden, pas na 120 dagen zelf een reorganisatieplan voorstellen.^[64]

Schuldeisers kunnen echter om rechterlijke toestemming (relief) verzoeken om ondanks de automatic stay toch verhaal te mogen nemen op de schuldenaar.^[65] Parties in interest kunnen zo op verschillende gronden een gedeeltelijke (relatieve) opheffing van de automatic stay verkrijgen.

De rechter kan opheffing van de automatic stay toekennen wegens gegronde redenen (for cause).^[66] Aangezien de wetgever dit begrip open heeft gelaten, dient de rechter per geval te beoordelen of daarvan sprake is. Dit is bijvoorbeeld het geval indien het nadeel voor de verzoeker (hardship to the movant) als gevolg van handhaving van de automatic stay zwaarder weegt dan het nadeel voor de schuldenaar (hardship to the debtor) bij opheffing daarvan.^[67] De rechter hoort hierbij een eventueel aangestelde crediteurencommissie. De rechtbank past dus concreet een belangenafweging toe op een specifieke situatie. Een ander voorbeeld betreft de situatie waarin de schuldenaar de Chapter 11-procedure te kwader trouw (bad faith) heeft ingezet als obstructiemiddel om executie van een goed door een schuldeiser te voorkomen.^[68] Dezelfde wettelijke bepaling noemt lack of adequate protection als specifieke gegronde reden voor opheffing wanneer de waarde van het onderpand van de schuldeiser onvoldoende wordt beschermd tijdens de automatic stay.

Naast for cause kent de wet een andere, meer objectieve grond voor opheffing van de automatic stay. De rechter kan opheffing verlenen wanneer cumulatief aan twee voorwaarden is voldaan: (1) de schuldenaar heeft geen equity in het onderpand (no equity in the property), en (2) het onderpand is niet noodzakelijk voor een effectieve reorganisatie (not necessary for an effective reorganization).^[69] Voor de eerste voorwaarde geldt dat equity in de rechtspraak wordt gedefinieerd als de waarde van het onderpand boven alle gevestigde zekerheidsrechten.^[70] Dit betekent dat alle zekerheidsrechten worden meegeteld bij de berekening. Indien de waarde van het onderpand lager is dan de totale uitstaande zekerheidsrechten, ontbreekt equity. Het vereiste dat het onderpand noodzakelijk is voor een effectieve reorganisatie gaat verder dan de loutere wens van de schuldenaar het onderpand te behouden. De schuldenaar dient objectief aan te tonen dat het onderpand onontbeerlijk is voor de reorganisatie, bijvoorbeeld omdat het cruciaal is voor de bedrijfsvoering of omdat vergelijkbare alternatieven ontbreken.^[71]

Noemenswaardig is dat schuldeisers bij een automatic stay worden geconfronteerd met strategische afwegingen bij het aanvragen van relief. Enerzijds kunnen zij in een vroeg stadium relief willen aanvragen om vertraging te minimaliseren en de waarde van hun onderpand te beschermen. Anderzijds brengt een te vroege aanvraag risico's met zich mee. Vroege verzoeken hebben doorgaans een lagere slagingskans, omdat rechters in de beginfase meer ruimte bieden aan de schuldenaar, behoudens manifeste gevallen waarin relief gerechtvaardigd is.^[72]

4.3 Functionarissen en commissies

Naast de hiervoor genoemde beschermingsmechanismen kent het Chapter 11-systeem verschillende functionarissen en commissies die de belangen van crediteuren bewaken tijdens de procedure en de automatic stay. De United States Trustee - een overheidsfunctionaris vanuit the Department of Justice - ziet toe op de integriteit van de procedure en stelt bij aanvang een crediteurencommissie van concurrente schuldeisers of andersoortige commissies (bijvoorbeeld aandeelhouderscommissies) samen.^[73] Deze commissies kunnen overleggen met de schuldenaar, de bedrijfsvoering onderzoeken en deelnemen aan het formuleren van een reorganisatieplan.^[74]

In uitzonderlijke gevallen kan de rechter op verzoek van een party in interest (zoals de crediteurencommissie) of de United States Trustee een trustee benoemen die het management volledig vervangt wegens (vermoedens van) fraude of onbehoorlijk bestuur, of een examiner aanstellen om onderzoek te doen naar vermeende onregelmatigheden binnen de onderneming.^[75]

5. Totstandkomingsgeschiedenis moratoria Nederland en de Verenigde Staten

Na de analyse van de huidige wettelijke kaders van de WHOA-afkoelingsperiode wordt in deze paragraaf onderzocht waarom de Nederlandse en Amerikaanse wetgevers voor verschillende systemen hebben gekozen.

5.1 Moratoria in de Faillissementswet

In Nederland werd in 1980 door faillissementscuratoren de suggestie gedaan om een vorm van een moratorium mogelijk te maken in surseance van betaling en faillissement. De Nederlandse curatoren verwezen expliciet naar Franse en Amerikaanse wetgeving, waarin een moratorium de uitoefening van rechten van schuldeisers gedurende enige tijd opschortte.^[76] De wens voor invoering van een moratorium kwam voort uit hun praktijkervaring: na een faillissement was voortzetting van bedrijfsactiviteiten vaak direct onmogelijk omdat leveranciers kort na het uitspreken van het faillissement of de surseance van betaling aan de poort rammelden om hun goederen, die onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd, op te eisen. Naar verluidt heerste bij de leveranciers de angst dat de fiscus bodembeslag zou kunnen leggen op hun goederen.^[77] Daarnaast kon de uitoefening van het recht van parate executie door separatisten (onderzoek naar de) voortzetting van de onderneming door de curator belemmeren.

Het verzoek van de faillissementscuratoren werd gehonoreerd en verwerkt in de Ontwerp-Invoeringswet.^[78] Hierbij was bewust niet gekozen voor een automatische afkoelingsperiode.^[79] De afkoelingsperiodes voor het faillissement en surseance zijn uiteindelijk verankerd in respectievelijk artikel 63a Fw en (thans) 241a Fw. In de bijbehorende Memorie van Toelichting noemde de wetgever de door de curatoren kenbaar gemaakte redenen voor een afkoelingsperiode. De wetgever beschrijft daarmee impliciet het common pool-probleem.^[80] De wetgever was daarnaast van mening dat een afkoelingsperiode niet te lang zou moeten duren. Daarom werden aan de duur van de af te kondigen afkoelingsperiodes maximale termijnen verbonden.^[81] De wetgever stelde toentertijd de maximale termijn vast op één maand, met mogelijke eenmalige verlenging van nog één maand. De door de curatoren gesignaleerde problematiek speelde immers in de beginfase van een insolventieprocedure.

Hoewel de curatoren onder meer verwezen naar de Amerikaanse automatic stay, koos de Nederlandse wetgever bewust voor facultatieve afkoelingsperiodes. In 1994 verklaarde de Staatssecretaris van Justitie dat eerdere voorstellen van de Commissie-Mijnssen voor een van rechtswege geldend moratorium te verstrekkend waren: de risico's van bedrijfsuitoefening zouden te eenzijdig bij crediteuren komen te liggen.^[82]

Beide wettelijke afkoelingsperiodes zijn per 1 januari 1992 ingevoerd.^[83] (Onder meer) de curator of bewindvoerder kunnen sindsdien de rechter-commissaris of rechtbank verzoeken om een afkoelingsperiode af te kondigen. Verhaalsbevoegdheden van crediteuren – met uitzondering van boedelcrediteuren – kunnen dan alleen met machtiging van de rechter-commissaris worden uitgeoefend. De afkoelingsperiode kan momenteel met eenmalige verlenging maximaal vier maanden duren.

Zoals gezegd is de WHOA-afkoelingsperiode geïmplementeerd op grond van de Herstructureringsrichtlijn. De wetgever heeft bij de toelichting op het voorontwerp van de WHOA in 2017 aangegeven dat omwille van consistentie en praktische uitvoerbaarheid werd beoogd de WHOA-afkoelingsperiode nauw te laten aansluiten bij de afkoelingsperiode voor de surseance van betaling ex artikel 241a Fw.^[84]

5.2 Moratorium in the United States Bankruptcy Code

Voordat de automatic stay zijn intrede deed in het Amerikaanse recht, maakten faillissementsrechtbanken gebruik van gerechtelijke bevelen (injunctions) om schuldenaren en hun boedels te beschermen tegen schuldeisers.^[85] Deze praktijk vond zijn oorsprong in de vroege ontwikkeling van het Amerikaanse faillissementsrecht. De Supreme Court oordeelde in 1845 dat de bevoegdheid om dergelijke injunctions uit te vaardigen inherent was aan de faillissementswetten van 1841, omdat de rechtbanken zonder deze bevoegdheid de doelstellingen van het faillissementssysteem niet konden verwezenlijken.^[86] Deze rechterlijke discretie om bescherming te bieden was echter afhankelijk van een actieve handeling van de schuldenaar en er bestond dus geen automatische werking.

In het begin van de jaren dertig van de 20^ste eeuw, tijdens de Grote Depressie, werd het concept van een automatic stay in de Amerikaanse wetgeving geïntroduceerd ter bescherming van boeren. Deze groep was bijzonder kwetsbaar geworden door de economische crisis en dalende landbouwprijzen. De Frazier-Lemke Farm Bankruptcy Act werd daarom in 1934 aangenomen om boeren te beschermen tegen gedwongen verkoop van hun land indien ze hun hypotheekbetalingen niet konden voldoen. Bij het indienen van een bankruptcy petition trad automatisch een moratorium ten gunste van hen in werking.^[87]

De Frazier-Lemke Farm Bankruptcy Act werd echter al snel aangevochten door zekerheidsgerechtigden. In 1935 verklaarde de Supreme Court in de zaak Louisville Joint Stock Land Bank v. Radford de wet ongrondwettelijk, omdat deze zekerheidsgerechtigde crediteuren hun eigendomsrechten ontnam zonder enige vorm van compensatie.^[88]

Een wezenlijke ontwikkeling kwam met de Chandler Act van 1938. Deze wet vormde de eerste aanzet tot volledige integratie van de automatic stay in het Amerikaanse faillissementsrecht. Vóór deze wet gold nog steeds de klassieke benadering: moratoria ontstonden niet van rechtswege en een schuldenaar moest actief via een injunction een moratorium bij de rechtbank verzoeken. Dit systeem had als nadeel dat in de tijd tussen het indienen van een bankruptcy petition en de daadwerkelijke rechterlijke afkondiging van de stay, schuldenaren vaak aanzienlijke delen van hun bezittingen verloren aan schuldeisers die snel handelden.^[89]

Na diverse aanpassingen aan de faillissementswetgeving in de decennia die volgden, ontstond er behoefte aan een meer gestroomlijnde aanpak. Uiteindelijk werd de automatic stay met de Bankruptcy Reform Act van 1978 verankerd in section 362 van de United States Bankruptcy Code. Deze bepaling consolideerde versnipperde regelingen in één alomvattende

automatische opschorting die geldt voor vrijwel alle soorten faillissementsprocedures.

6. Vergelijking

Na bovenstaande uiteenzetting van beide systemen blijkt dat de WHOA-afkoelingsperiode en de automatic stay eenzelfde grondgedachte delen: beide moratoria beogen de schuldenaar en diens activa te beschermen, waardoor tegelijkertijd de belangen van schuldeisers worden gediend. Door individuele verhaalsacties tijdelijk op te schorten, kan het schuldeiserscollectief aanspraak maken op een grotere ‘te verdelen taart’ door creatie en/of behoud van het reorganisatiesurplus. Beide systemen bestrijden daarmee in essentie het common pool-probleem.

Waar het doel convergeert, divergeert echter de uitvoering. Een vergelijking tussen beide soorten moratoria resulteert in de volgende constateringen.

6.1 Standaardwerk versus maatwerk

Ten eerste verschilt de uitgangspositie van beide moratoria aanzienlijk. De WHOA-afkoelingsperiode hanteert maatwerk als vertrekpunt, terwijl de automatic stay uitgaat van een standaardoplossing die vervolgens kan worden bijgesteld. De Nederlandse WHOA-rechter kan de afkoelingsperiode afstemmen op de specifieke omstandigheden van het geval, uitgaande van de gedachte dat niet ieder akkoordtraject een algemene afkoelingsperiode behoeft. De WHOA-rechter dient bij een algemene afkoelingsperiode vooraf te beoordelen of een observatoraanstelling nodig is en daarnaast kunnen er voorzieningen en voorwaarden worden verbonden aan een (algemene) afkoelingsperiode.^[90] Bij de automatic stay ontbreken dergelijke voorafgaande toetsings- en waarborgingsmechanismen.

Het optionele karakter van de WHOA-afkoelingsperiode brengt echter ook nadelen met zich mee. De schuldenaar moet een afzonderlijke procedure doorlopen om een afkoelingsperiode te verkrijgen, wat tijd en kosten met zich meebrengt. In die tussentijd kunnen schuldeisers hun verhaalsmogelijkheden nog uitoefenen, waardoor de schuldenaar kwetsbaar blijft totdat de rechter een beslissing heeft genomen. Opmerking verdient echter wel dat een afkoelingsverzoek relatief snel door de WHOA-pool in behandeling wordt genomen en het gebruikelijk is dat een faillissementsrechter een behandeling van een ‘tussentijdse’ faillissementsaanvraag aanhoudt totdat op het afkoelingsverzoek is beslist.^[91] Bovendien biedt het arsenaal van een WHOA-rechter hem de mogelijkheid om een WHOA-afkoelingsverzoek bij wijze van tijdelijke voorziening af te kondigen wegens spoedeisendheid of tijdstekort.^[92] Daardoor kan de afkoelingsperiode onder omstandigheden al binnen enkele dagen na indiening van het verzoek intreden en wordt voor maximaal vier maanden afgekondigd, waarbij een eenmalige verlenging van maximaal vier maanden mogelijk is.^[93]

De automatic stay biedt daarentegen onmiddellijke en brede bescherming zonder voorafgaande rechterlijke interventie.^[94] Dit waarborgt dat de schuldenaar direct na het indienen van de bankruptcy petition rust krijgt om een reorganisatieplan voor te bereiden, zonder dat schuldeisers in de tussentijd verhaal halen. De keerzijde hiervan is dat dit kan leiden tot toepassing in gevallen waar bescherming niet noodzakelijk is en tot een verhoogd aantal relief-verzoeken bij de rechter.^[95] De automatic stay is derhalve meer een hagelschot dat weliswaar doel kan treffen, maar dat doel vaak ook zal missen. Bovendien zit het knelpunt niet alleen in het automatisch intreden van het moratorium, maar ook in de duur ervan. Die duur beslaat in principe het gehele akkoordtraject.^[96]

6.2 Pre- versus post-belangenafweging

Een tweede wezenlijk verschil tussen de WHOA-afkoelingsperiode en de automatic stay betreft het moment (en bestaan) van een belangenafweging. De criteria van het WHOA-afkoelingsverzoek verplichten een voorafgaande afweging van de belangen van de schuldeisers en schuldenaar door de rechter.^[97] Hoewel de rechtbank deze schuldeisers niet verplicht hoeft te vragen om hun zienswijze bij een afkoelingsverzoek^[98], doet de WHOA-rechter dat in de praktijk vaak wel. De belangen van de schuldeisers worden hoe dan ook – soms op summiere wijze – van tevoren meegewogen in het oordeel van de rechter.

Bij een automatic stay vindt de rechterlijke belangenafweging plaats ná het intreden van het moratorium én op verzoek van een schuldeiser. De belangenafweging is derhalve een eventualiteit. Dit heeft als voordeel dat de schuldenaar niet hoeft te wachten op een rechterlijke beslissing alvorens beschermd te worden, maar het betekent wel dat schuldeisers achteraf om correctie moeten verzoeken indien hun belangen onevenredig worden geschaad. Kortom, schuldeisers worden geconfronteerd met een fait accompli waarop zij vooraf geen invloed hebben kunnen uitoefenen. Het achterwege laten van een belangenafweging bespaart daarentegen tijd en geld, hetgeen niet onbelangrijk is bij een herstructurering, en kan daarnaast de nuisance value van crediteuren inperken.

6.3 Initiatief en bewijslast

Een derde aandachtspunt betreft de verdeling van initiatief en bewijslast met betrekking tot het intreden en de opheffing van het moratorium. Bij de WHOA berust het initiatief voor een afkoelingsperiode bij de schuldenaar (of HD), die daarbij de bewijslast van artikel 376 Fw draagt. Nadat de afkoelingsperiode is afgekondigd, dient een schuldeiser actief een verzoek in te dienen om bijvoorbeeld een machtiging tot het uitoefenen van verhaalsmogelijkheden te verkrijgen.^[99]

Dit contrasteert met een Chapter 11-procedure, waarbij een schuldenaar in principe slechts een bankruptcy petition (zonder insolventietoets) hoeft te deponeren om bescherming van de automatic stay te genieten.^[100] Bij de automatic stay rust het initiatief voor het laten opheffen van het moratorium en de daaraan verbonden bewijslast primair op de schuldeiser.^[101]

Aangezien een voorafgaande belangenafweging bij de automatic stay ontbreekt, kan niet op voorhand worden vastgesteld of de belangen van schuldeisers voldoende zijn gewaarborgd bij en gediend met de stay. Een rechterlijke belangenafweging vereist dan een (pro-)actieve houding van de schuldeiser. Dit roept de vraag op in hoeverre het gerechtvaardigd is dat de bewijslast en de daaraan verbonden kosten en risico's volledig op de schuldeisers rusten. Bij de WHOA kunnen schuldeisers profiteren van een standaard ‘gratis’ voorafgaande (summiere) belangenafweging en de daaraan verbonden onlosmakelijke filterfunctie. Andersom kan men zich afvragen waarom in de WHOA de schuldenaar de procedurele lasten van een afkoelingsverzoek moet dragen in het geval schuldeisers – al dan niet met wetenschap van het akkoordtraject - het herstructureringstraject frustrerende verhaalsacties ondernemen.

6.4 Positie gesecureerde crediteuren

Een vierde constatering betreft de positie van gesecureerde crediteuren tijdens een akkoordtraject. Zij kunnen gedurende een moratorium worden blootgesteld aan waardevermindering van hun onderpand, terwijl ongesecureerde schuldeisers relatief weinig tot niets te verliezen hebben. Een ongesecureerde schuldeiser verwelkomt daarom eerder een moratorium, omdat een reorganisatie de kans biedt op waardecreatie- en/of behoud. Het risico verbonden aan deze potentiële waardecreatie- en/of behoud komt in beginsel primair voor rekening van de zekerheidsgerechtigden, met name in situaties van diepe financiële nood waarbij ongesecureerde crediteuren (volledig) out of the money zijn. Dit risico is in zekere mate inherent aan herstructureringstrajecten, maar per systeem verschilt de mate waarin gesecureerde crediteuren hieraan worden blootgesteld.

De WHOA-afkoelingsperiode beperkt bovengenoemd risico door verschillende waarborgen. De WHOA-afkoelingsperiode kent een kortere maximale duur en voorafgaande rechterlijke toetsing, waarbij de rechter voorwaarden kan stellen ter bescherming van (gesecureerde) schuldeisers.^[102] Daarnaast gaat de rechter bij een afkoelingsverzoek na of schuldeisers beter af zijn met een herstructurering dan met een faillissement, onder andere door te beoordelen of de schuldenaar in staat is lopende verplichtingen te voldoen.^[103] Bovendien dient de schuldenaar vervangende zekerheid aan de pandhouder te stellen, bij gebreke waarvan de pandhouder bevoegd blijft zijn pandrecht op vorderingen openbaar te maken of (verpande) betalingen in ontvangst te nemen of te verrekenen.^[104] Het voorgaande beschermt (onder meer) de gesecureerde schuldeiser en beperkt daarbij de duur van de blootstelling aan waardevermindering van diens onderpand.

De automatic stay kent daarentegen geen voorafgaande toetsing. (Gesecureerde) schuldeisers worden hierdoor als het ware verplicht om de schuldenaar vanaf de faillietverklaring door te financieren, zonder dat met hun belangen rekening wordt gehouden.^[105] Hoewel de Chapter 11-procedure ook beschermingsmechanismen kent zoals het leerstuk van adequate protection, vereist dit een zelfstandig verzoek van de schuldeiser ná het intreden van het moratorium, waardoor gedurende de tussenliggende periode al waardevermindering van het onderpand kan optreden. De automatic stay vergroot daarmee het risico voor gesecureerde crediteuren op waardevermindering van het onderpand aanzienlijk. Daarbij hebben de bij een Chapter 11-plan (eventueel) betrokken (crediteuren)commissies weliswaar inspraak, maar geen (zelfstandige) beslissingsmacht.^[106] Een trustee die het management kan vervangen of een examiner die onderzoek doet, wordt bovendien slechts in uitzonderlijke gevallen benoemd en komt pas in actie bij concrete signalen van fraude of wanbeleid.^[107]

6.5 Systematiek Faillissementswet en bedoeling wetgever

In de laatste plaats past de optionele afkoelingsperiode binnen de systematiek van de Faillissementswet en de bedoeling van de Nederlandse wetgever, in tegenstelling tot een automatisch moratorium. Bij de invoering van de afkoelingsperiodes in het faillissement en de surseance van betaling heeft de wetgever bewust gekozen voor een facultatief systeem, ondanks bekendheid met het Amerikaanse model en een expliciet daartoe strekkend voorstel door de Commissie-Mijnssen. Het risico zou anders te veel bij de crediteuren komen te liggen, aldus de Nederlandse wetgever.^[108] Dit weerspiegelt een schuldeisersvriendelijke uiting die zich moeilijk laat verenigen met een automatisch moratorium. Bovendien laat de Herstructureringsrichtlijn toe om een automatisch moratorium in te voeren in de WHOA, waarvan geen gebruik is gemaakt. De gemaakte keuze strookt met het uitgangspunt van de wetgever om de WHOA-afkoelingsperiode te laten aansluiten bij de afkoelingsperiode in surseance van betaling.

De Amerikaanse wetgever en rechters beschouwen een automatisch moratorium daarentegen als onmisbare bescherming voor de schuldenaar, essentieel voor het realiseren van de doelstellingen van het faillissementssysteem.^[109] Deze keuze weerspiegelt een schuldenaarsvriendelijke benadering.

7. Conclusie

Dit jaar viert de WHOA het eerste lustrum, inclusief de daarin verankerde WHOA-afkoelingsperiode. Deze vijf jaar hebben de praktijk de gelegenheid geboden om vertrouwd te raken met de mogelijkheden van dit optionele instrument, waarbij een steeds duidelijker patroon van jurisprudentie en praktijkgewoonten is ontstaan. Nu de praktijk ervaring heeft opgedaan met het facultatieve systeem, dient de vraag zich aan of er behoefte bestaat aan een automatische afkoelingsperiode conform het Amerikaanse model. Dit brengt mij terug bij de onderzoeksvraag: “In hoeverre bestaat er binnen de WHOA behoefte aan een van rechtswege intredend moratorium, zoals dat bestaat in de Verenigde Staten, ter vervanging van de facultatieve WHOA-afkoelingsperiode en is een dergelijke hervorming verenigbaar met de systematiek van het Nederlandse insolventierecht?”

Deze vraag laat zich, gelet op de bevindingen uit dit onderzoek, niet bevestigend beantwoorden. Hoewel beide moratoria in grote lijnen dezelfde ratio kennen – te weten het bestrijden van het common pool-probleem, waardebehoud en waardemaximalisatie – loopt de weg naar deze doelstellingen in beide systemen wezenlijk uiteen. Ik ben van mening dat de Nederlandse route begaanbaar is en dat afwijking van deze ingeslagen weg niet nodig is om de volgende redenen.

Ten eerste lost een automatisch moratorium een probleem op dat in Nederland nagenoeg niet lijkt te bestaan. De vijfjarige WHOA-praktijk laat vooralsnog geen (evidente) gevallen zien waarin schuldenaren door gebrek aan onmiddellijke bescherming zijn benadeeld. Integendeel: de WHOA-afkoelingsperiode biedt zo nodig binnen zeer korte termijn adequate bescherming, terwijl de toegangsdrempel waarborgt dat het instrument niet lichtvaardig wordt ingezet. Een automatic stay zou juist leiden tot overmatige inzet. Ervan uitgaande dat een WHOA-traject – vanuit wettelijk oogpunt - in principe aanvangt met de eenvoudige deponering van de startverklaring, zou bij invoering van een automatisch moratorium een afkoelingsperiode onvoorwaardelijk te benutten zijn. Dit is naar mijn mening geen verbetering, maar verspilling van rechtsbescherming, omdat lang niet elk WHOA-traject rechterlijke bescherming behoeft en een automatisch moratorium tot ongerechtvaardigde beperking van schuldeisersrechten leidt in gevallen waarin dit niet noodzakelijk is.

Ten tweede botst een automatisch moratorium met de grondbeginselen van het Nederlandse insolventierecht. Ons insolventierecht vertrouwt op rechterlijke interventie voordat verhaalsrechten worden beperkt. Een automatic stay zou deze lijn doorbreken door crediteuren automatisch buitenspel te zetten, waarna zij zelf moeten procederen om hun positie te herstellen. Die omkering van bescherming – van vooraf waarborgen naar achteraf herstellen – vindt geen steun in de Nederlandse, schuldeisersvriendelijke oriëntatie. Sterker nog, de wetgever verwierp dit model ruim dertig jaar geleden al als te eenzijdig belastend voor crediteuren.

Ten derde – en wellicht het belangrijkste – is flexibiliteit de hoeksteen van de WHOA. De wetgever heeft voor ogen gehad de WHOA als kaderregeling door schuldenaren met ruime mate van vrijheid te laten inzetten. Maatwerk is dus het uitgangspunt. Een algemene en automatische afkoelingsperiode staat daarmee op gespannen voet. De schuldenaar bepaalt immers zelf aan welke schuldeisers hij een akkoord aanbiedt, welke (wettelijke) voorzieningen hij nodig heeft, en of hij openbaar of besloten te werk gaat. Deze autonomie strekt zich ook uit tot de afkoelingsperiode; de schuldenaar beslist of, wanneer en jegens wie bescherming noodzakelijk is. Een automatisch moratorium ontkent deze keuzevrijheid en dwingt tot standaardisering waar bij de WHOA juist differentiatie is beoogd.

Kortom, er bestaat binnen de WHOA geen behoefte aan een van rechtswege intredend moratorium. Een dergelijke hervorming is bovendien niet verenigbaar met de systematiek van het Nederlandse faillissementsrecht. Aan het huidige facultatieve systeem hoeft niet te worden getornd.

^[1] Zie ook N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, paragraaf 2.3 en A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 55 en 119.

^[2] R.J. de Weijs, Harmonisation of European Insolvency Law and the need to tackle two problems: common pool & anticommons, International Insolvency Review 2012.

^[3] T.H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard University Press, 1986, p. 11.

^[4] Cross-class cramdown in Singapore: creditors (and shareholders?), beware and be aware', Global Restructuring Review: Asia-Pacific Restructuring Review 2026.

^[5] Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie).

^[6] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 21.

^[7] Dit verzoek dient door een advocaat te worden ingediend ingevolge art. 5 lid 1 Fw.

^[8] Rb. Den Haag 7 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11921, r.o. 4.2.

^[9] Zie bijv. Rb. Gelderland 28 juli 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:8548.

^[10] Zie bijv. Rb. Noord-Holland 24 december 2025, ECLI:NL:RBNHO:2025:15474.

^[11] Rb. Zeeland-West-Brabant 4 oktober 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:7409, r.o. 4.5.

^[12] Rb. Gelderland 24 juli 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:8283, r.o. 4.7.

^[13] Rb. Noord-Nederland 15 februari 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:431, r.o. 4.6.

^[14] Zie bijv. recent Rb. Gelderland 2 oktober 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:8563; zie ook R. van den Sigtenhorst, in T&C Insolventierecht, art. 376 Fw, aant. 5.

^[15] Zie in dat verband P.J. Neijt, M.J.P. Vink & J.F.N. Andreae, ‘Jaarverslag WHOA-Pool 2024’, TvI 2025/23, p. 222. Daaruit blijkt dat 54 % van de afgewezen afkoelingsverzoeken in 2024 heeft geleid tot een faillissement. Men kan zich dus afvragen of een (standaard)vergelijking met een faillissementsscenario altijd terecht is.

^[16] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 52.

^[17] Rb. Oost-Brabant, 12 juni 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2900, r.o. 4.8.

^[18] Zie een recent voorbeeld rb. Midden-Nederland 16 september 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:5171, r.o. 6.9.

^[19] Rb. Gelderland 28 juli 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:8548, r.o. 4.7.

^[20] Art. 4.2.1. Landelijk procesreglement WHOA-zaken rechtbank, versie 1 juli 2025.

^[21] Rb. Oost-Brabant 12 juni 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2900, r.o. 4.8.

^[22] M. Mouthaan, ‘Contra-indicaties voor een succesvol WHOA-traject’, FIP 2025/161, p. 26.

^[23] Rb. Den Haag 16 december 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:13888.

^[24] Zie bijv. Rb. Noord-Nederland 13 februari 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:673; zie ook in dat verband K.H. van Boekel en M.S. Breeman, ‘Kroniek WHOA: 2024-2025’, TvI 2025/33, p. 312.

^[25] Art. 376 lid 2 Fw.

^[26] Rb. Gelderland 4 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1126, r.o. 3.12.

^[27] Zie bijv. Rb. Oost-Brabant 10 juli 2025, ECLI:NL:RBOBR:2025:4489, r.o. 3.6.

^[28] Zie bijv. Rb. Gelderland 17 juli 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:8131, r.o. 5.6.

^[29] Art. 4.2.4. en 1.11. Landelijk procesreglement WHOA-zaken rechtbank, versie 1 juli 2025.

^[30] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 55.

^[31] K.H. van Boekel en M.S. Breeman, ‘Kroniek WHOA: 2023-2024’, TvI 2024/37, p. 325 en

A.E. de Vos, Dilemma’s van nu. INSOLAD Jaarboek 2024, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 252.

^[32] Vgl. schakelbepaling van art. 376 lid 8 Fw, waardoor bepaalde artikelen van de afkoelingsperiode in surseance van betaling van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. In dit specifieke verband bepaalt art. 241a lid 2 Fw dat de rechtbank een afkoelingsperiode kan beperken ten aanzien van specifieke derden en eventueel daaraan voorwaarden verbinden.

^[33] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 53.

^[34] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 55.

^[35] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 59.

^[36] S.W. van den Berg, ‘Artikel 370 lid 1 Fw: wat zijn ‘lopende verplichtingen’ tijdens de WHOA-procedure?’, TvI 2022/22, p. 149.

^[37] Zie paragraaf 3.3.3.

^[38] B. Wessels & O. Salah, Wessels Insolventierecht. Deel XI. Buiten faillissement en surseance van betaling, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 214.

^[39] Wessels en Salah 2024, p. 214.

^[40] Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 53.

^[41] Art. 376 lid 10 Fw.

^[42] Rb. Noord-Holland 2 mei 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:4514, r.o. 5.14.

^[43] Rb. Den Haag 2 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3227, r.o. 4.11.

^[44] Zie in gelijke zin: De Vos 2024, p. 252.

^[45] Art. 370 lid 2 Fw jo. art. 160 Fw.

^[46] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 4.

^[47] 11 U.S.C. § 362(a).

^[48] 11 U.S.C. § 301.

^[49] 11 U.S.C. § 303.

^[50] De automatic stay wordt bij tijd en wijle als 'worldwide stay' gekwalificeerd. Zie bijv. I. Volkov, 'Expert Q&A on Maritime Bankruptcies and the Intersection of Admiralty and Bankruptcy Laws', Practical Law Bankruptcy 2018, p. 1.

^[51] 11 U.S.C. § 362 (a)(6). En vgl. Crespo Torres v. Santander Fin. Servs. (In re Crespo Torres), 532 B.R. 195, 200 (Bankr. D.P.R. 2015).

^[52] Bankruptcy Judges Division, ’Bankruptcy basics’, Administrative Office of the U.S. Courts, 2011, p. 17.

^[53] 11 U.S.C. § 365(e).

^[54] 11 U.S. Code § 362 (a)(1).

^[55] McCartney v. Integra Nat. Bank N., 106 F.3d 506, 509–10 (3d Cir. 1997).

^[56] In re Curtis, 40 B.R. 795, 799 (Bankr. D. Utah 1984).

^[57] Zoals eerder aangehaald in hoofdstuk 2.

^[58] In Soares v. Brockton Credit Union (In re Soares), 107 F.3d 969 (1st Cir. 1997).

^[59] In re Capgro Leasing Assocs., 169 B.R. 305, 310 (Bankr. E.D.N.Y. 1994).

^[60] 11 U.S.C. § 362(k)(1).

^[61] In re Soares v. Brockton Credit Union (In re Soares), 107 F.3d 969 (1st Cir. 1997).

^[62] 11 U.S.C. § 362(c)(2).

^[63] In re Cochran v. Commissioner, 159 T.C. No. 4 (2022).

^[64] 11 U.S.C. § 1121(b) en (c).

^[65] 11 U.S.C. § 362(d).

^[66] 11 U.S.C. § 362(d)(1).

^[67] Zie bijv. in re MTE Holdings LLC, No. 19-12269 (CSS) (Bankr. D. Del. Apr. 9, 2021).

^[68] In re Lippolis, 228 B.R. 106, 112 (E.D. Pa. 1998).

^[69] 11 U.S.C. § 362(d)(2).

^[70] United Savings Association of Texas v. Timbers of Inwood Forest Associates, Ltd., 3rd Circuit.

^[71] United Savings Association of Texas v. Timbers of Inwood Forest Associates, Ltd., 3rd Circuit.

^[72] J. Friedland, 'An Overview of the Automatic Stay', ABI Journal december/januari 2004, p. 3.

^[73] 28 U.S.C. § 586(a) jo. 11 U.S.C. § 1102(a)(1).

^[74] 11 U.S.C. § 1103(c).

^[75] 11 U.S.C. § 1104.

^[76] M.J. van der Aa, De afkoelingsperiode in faillissement. Een onderzoek naar enkele materieelrechtelijke aspecten van de afkoelingsperiode tijdens het faillissement van een onderneming naar huidig en mogelijk komend insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2007, p. 8.

^[77] Ex art. 22 Invorderingswet 1990.

^[78] Kamerstukken II, 1980/81, 16 593, nrs. 1-2, p. 153-154.

^[79] Van der Aa 2007, p. 8.

^[80] Zie hoofdstuk 2.

^[81] Kamerstukken II, 1980/81, 16 593, nrs. 1-2, p. 154.

^[82] Kamerstukken II, 1993/94, 23 400 VI, nr. 36; Rapport Commissie-Mijnssen, p. 108 en Van der Aa 2007, p. 11.

^[83] Art. 63a Fw (faillissement) en art. 241a Fw (surseance van betaling).

^[84] https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie.

^[85] J.L. Smaha, 'Automatic Stay Under the 1978 Bankruptcy Code: An Equitable Roadblock to Secured Creditor Relief', San Diego Law Review 2023 (17), p. 1113-1123.

^[86] 44 U.S. (3 How.) 292 (1845).

^[87] F. C. Roberts, Property, Mortgaged Land, and the Frazier-Lemke Act, 13 N.C. L. Rev. 291 (1935).

^[88] 295 U.S. 555 (1935).

^[89] Smaha 1980, p. 1118-1119.

^[90] Art. 376 lid 9 Fw.

^[91] De Vos 2024, p. 252.

^[92] Art. 379 lid 1 Fw.

^[93] Art. 376 lid 2 en 6 Fw.

^[94] 11 U.S.C. § 362(a).

^[95] 11 U.S.C. § 362(d).

^[96] 11 U.S.C. § 362(c)(2).

^[97] Art. 376 lid 4 Fw.

^[98] Art. 376 lid 12 Fw.

^[99] Art. 376 lid 2 sub a Fw.

^[100] 11 U.S.C. § 362(a).

^[101] 11 U.S.C. § 362(d).

^[102] Art. 376 lid lid 8 en 9 Fw.

^[103] Onderdeel van de belangenafweging ex art. 376 lid 4 sub b Fw; zie ook paragraaf 3.3.3. en 3.5.

^[104] Art. 376 lid 7 Fw.

^[105] Tollenaar 2016, p. 223-225.

^[106] 11 U.S.C. § 1103(c).

^[107] 11 U.S.C. § 1104(a).

^[108] Kamerstukken II, 1993/94, 23 400 VI, nr. 36.

^[109] In Soares v. Brockton Credit Union (In re Soares), 107 F.3d 969 (1st Cir. 1997).