EU Inc.: een insolventierechtelijke blik op het Europese voorstel voor het 28e regime

Blog

De EU Inc. in vogelvlucht

In rapporten van onder meer Draghi en Letta is de afgelopen jaren met klem opgeroepen het voor ondernemingen en met name startups en scale-ups makkelijker te maken om binnen de EU te ondernemen. De fragmentatie van het ondernemingsrechtelijke kader in de 27 lidstaten wordt als een grote belemmering gezien om ondernemingen niet alleen op te richten, maar ook te laten groeien en om investeringen aan te trekken. Dit is een beperking voor de Europese ‘Single Market’.

De Europese Commissie komt daarom met het EU Inc. Voorstel, een verordening waarmee in alle lidstaten een nieuwe rechtsvorm wordt geïntroduceerd. Dit omvat een breder juridisch kader dat betrekking heeft op de gehele levensloop van een EU Inc.: van oprichting, tot het drijven van de onderneming maar ook de beëindiging ervan. De EU Inc. geeft invulling aan wat eerder het 28^eRegime is genoemd: een optioneel EU-breed juridisch kader voor ondernemingen dat zal bestaan naast de nationale regimes. Met een gedeeltelijk geharmoniseerd juridisch kader zou de fragmentatie tussen lidstaten moeten afnemen. Daarmee zou het makkelijker moeten worden om EU-breed te investeren in deze vennootschappen.

Er zijn eerdere pogingen geweest om Europese rechtsvormen te introduceren. Bij de Societas Europaea (SE) en de Societas Cooperativa Europaea (SCE) is dit gebeurd, al worden deze rechtsvormen in de praktijk beperkt gebruikt. Het EU Inc. Voorstel beoogt een modern en toegankelijk kader te bieden voor ondernemingen. Elke lidstaat zal de EU Inc. – een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid – introduceren als een eigen rechtsvorm. Al staat het EU Inc. Voorstel in principe open voor alle ondernemingen, het is gericht op innovatieve ondernemingen, met name startup en scale-ups. Het dient mogelijk te zijn een EU Inc. binnen 48 uur en voor minder dan EUR 100 op te richten. Daarnaast kent de EU Inc. onder meer geen minimum aandelenkapitaal. De Commissie wil dat alle procedures digitaal kunnen plaatsvinden (digital-by-default principle), met name via de nationale digitale handelsregisters. Daarnaast wordt het ondernemingen vergemakkelijkt doordat informatie maar één keer aan een overheidsinstantie hoeft te worden verstrekt. Andere instanties dienen de informatie zelf uit de registers te halen waar de informatie beschikbaar is (once-only principle). Processen gedurende de levensloop kennen daarnaast vaak een versneld traject (fast-track options), zoals bij de oprichting of de vereffening. Verder is de EU Inc. vormgegeven om geschikt te zijn als rechtsvorm binnen de gehele EU (cross-border fit), de onderneming dient makkelijk in de EU te kunnen opereren.

Vereffening en fast-track vereffening maar geen turboliquidatie

Het Voorstel heeft twee hoofdstukken die betrekking hebben op het beëindigen van een EU Inc.: vereffening (hoodstuk IX) en vereenvoudigde afwikkeling (hoofdstuk X). in principe staat vereffening alleen open voor solvente ondernemingen. De vereffening vindt plaats door de vennootschap zelf of – als het nationale recht daarin voorziet – door een vereffenaar. Deze procedure verloopt digitaal, deels via het handelsregister waar de opheffingsbeslissing wordt ingeschreven. Verder dient de procedure zoveel mogelijk digitaal plaats te vinden, zoals het informeren van schuldeisers en het indienen door schuldeisers van vorderingen tijdens de vereffening.

De EU Inc. Verordening voorziet ook in een fast-track vereffeningsprocedure. Dit doet denken aan de Nederlandse turboliquidatie (art. 2:19 lid 4 BW), al richt het EU Inc. Voorstel de fast-trackprocedure op belangrijke onderdelen anders in. Strikter dan bij de turboliquidatie is het uitgangspunt bij een fast-trackprocedure dat de EU Inc. (i) geen activiteiten, (ii) geen bezittingen, (iii) geen schulden en (iv) geen juridische procedures meer heeft (lopen). Hierop bestaat een beperkte uitzondering: als er nog schulden zijn kan alsnog van de fast-trackprocedure gebruik worden gemaakt indien alle schuldeisers daarmee instemmen. Met name in situaties waarbij er verschillende en vooral niet-gelieerde schuldeisers zijn zal het lastig zijn deze instemming te krijgen voor de fast-trackprocedure.

Wanneer een fast-trackvereffening mogelijk is duurt de procedure maximaal zo’n drie maanden. Daarbij krijgen de schuldeisers ten minste 30 dagen de tijd om bezwaar in te stellen tegen een fast-trackprocedure en kunnen zij een reguliere vereffening verzoeken. Verwijdering uit het handelsregister vindt pas plaats nadat deze termijn – zonder bezwaren – verloopt. De fast-trackprocedure is dan ook een snelle procedure, sneller dan de reguliere vereffening, maar heeft geen echte ‘turbo’ zoals bij de turboliquidatie.

Vereenvoudigde afwikkeling van insolvente innovatieve startups

Voor insolvente vennootschappen met schulden biedt het EU Inc. Voorstel één procedure: de vereenvoudigde afwikkeling. Deze liquidatie-achtige procedure is beschikbaar naast de nationale herstructurerings- en insolventieprocedures. De procedure is als enige onderdeel van de EU Inc. Verordening in haar toepassingsgebied beperkt tot innovatieve startups. Wat voor ondernemingen dit zijn wordt gespecificeerd in een separate Aanbeveling. Deze EU Inc. vennootschappen kunnen gebruik maken van een vereenvoudigde, versnelde en zoveel mogelijk gedigitaliseerde afwikkelingsprocedure.

De vereenvoudigde afwikkelingsprocedure kan worden geopend wanneer de schuldenaar zijn opeisbare schulden niet meer kan betalen. De exacte invulling van dit criterium wordt overgelaten aan de lidstaten. Het uitgangspunt is dat een insolventiefunctionaris – dit zou een curator kunnen zijn – wordt aangesteld. Taken die de insolventiefunctionaris heeft zijn het indienen van vorderingen, schuldeisers daarover informeren en – tenzij de activa van de schuldenaar nagenoeg geen waarde vertegenwoordigt of wanneer sprake is van onderdekking van de zekerheidsrechten op de activa – de boedel vereffenen. Daarnaast dient de insolventiefunctionaris erop toe te zien dat wettelijke verplichtingen worden nageleefd tijdens de procedure. Dit neemt niet weg dat de schuldenaar – als debtor in possession – gedurende de procedure het beheer van zijn vermogen en controle over zijn activiteiten behoudt. Van de aanstelling van een insolventiefunctionaris kan worden afgeweken, waarmee de schuldenaar een volledige debtor in possession wordt.

De procedure, die in principe niet meer dan zes maanden duurt, verloopt zo veel mogelijk digitaal. Dit betreft onder meer de communicatie van en met de insolventiefunctionaris. Daarnaast dient voor de verkoop van de bezittingen nationaal een digitaal veilingplatform beschikbaar te zijn.

Dit voorstel grijpt terug op het richtlijnvoorstel tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht. Tijdens de behandeling van dat richtlijnvoorstel is het onderdeel dat ziet op een vereenvoudigde afwikkelingsprocedure voor micro-ondernemingen eruit gehaald. Al lijkt de Commissie na reacties vanuit de praktijk en van lidstaten in het EU Inc. Voorstel meer ruimte te geven aan de betrokkenheid van een insolventiefunctionaris, het is opvallend dat de reikwijdte van de procedure in zijn geheel is beperkt tot innovatieve EU Inc.-start-ups. De onderbouwing voor deze sectorspecifieke regeling is weinig overtuigend. Vergelijkbare problemen met bestaande nationale faillissementsprocedures spelen ook bij met name andere micro ondernemingen. Dit zal bij de behandeling van het Voorstel ongetwijfeld nog aan bod komen.

Tot besluit

Het EU Inc. Voorstel is beperkter in omvang dan verwacht en door sommige gehoopt. Het EU Inc. Voorstel heeft een hybride EU-nationaal kader. Voor de vereffening en vereenvoudigde afwikkeling is het Voorstel niet uitputtend, belangrijke aspecten zullen worden ingevuld door het nationale recht. Voor het insolventierecht geldt dat veel aspecten van het insolventierecht, maar ook goederen- en verbintenissenrecht en procesrecht niet of zeer beperkt worden geharmoniseerd. De vraag is daarmee in hoeverre fragmentatie echt zal worden verminderd.

De inzet op digitalisering en het slechts eenmalig hoeven verstrekken van informatie, ook bij de vereffening en vereenvoudigde afwikkeling, kan de efficiëntie van procedures in Europa bevorderen. Tegelijkertijd lijkt de toegevoegde waarde van de vereenvoudigde afwikkelingsprocedure, zoals voorgesteld, beperkt. Het kleine toepassingsbereik tot innovatieve startups vergt heroverweging. Daarnaast moet worden gekeken naar het vraagstuk van lege boedels: deze worden in het Voorstel grotendeels weggehouden bij de fast-trackvereffening. Indien deze uitkomen bij vereenvoudigde afwikkelingsprocedures of andere (nationale) faillissementsprocedures zal de vraag spelen wie de kosten voor deze procedures gaat dragen.

Dit zijn slechts een paar aspecten die opvallen in het EU Inc. Voorstel. Het is een Voorstel dat zeker om nadere analyse vraagt. Dit heeft overigens wel enige haast, de Commissie zet zelf ook in op een fast track: ze streeft ernaar dat voor het einde van 2026 overeenstemming over het EU Inc. Voorstel wordt bereikt tussen het Parlement en de Raad.