Van garantiegever naar noteholder; het belanghebbendenbegrip bij artikel 3:251 lid 1 BW — naschrift bij de reactie van Orbán en Kuitenbrouwer

Blog

Doel van artikel 3:251 lid 1 BW en het belanghebbendenbegrip

In hun bijdrage laten Orbán en Kuitenbrouwer zich kritisch uit over de wijze waarop het hof het begrip aard van de procedure interpreteert en toepast. Zij stellen dat het primaire doel van artikel 3:251 lid 1 BW opbrengstmaximalisatie en – in het verlengde daarvan – het tegengaan van collusie is. Orbán en Kuitenbrouwer merken daarbij op dat de bescherming van de pandgever en de overige schuldeisers (zoals het hof in zijn tussenbeschikking benoemt) geen doel op zichzelf is, maar een randvoorwaarde binnen het primaire doel van de regeling.

Ik kan het snel met Orbán en Kuitenbrouwer eens zijn dat opbrengstmaximalisatie en het tegengaan van collusie het primaire doel is van artikel 3:251 lid 1 BW. Ook kan ik mij vinden in de nadere nuancering die Orbán en Kuitenbrouwer maken in de kwalificatie van overige schuldeisers tot belanghebbenden. Anders dan Orbán en Kuitenbrouwer meen ik echter dat het hof zich wel degelijk door dat primaire doel heeft laten leiden en dat de bescherming van overige schuldeisers niet tot zelfstandig doel is verheven. In r.o. 6.5 benoemt het hof immers uitdrukkelijk dat openbare verkoop ertoe strekt de hoogst mogelijke opbrengst te behalen en het risico van collusie te verkleinen, om vervolgens juist aan díe ratio zijn oordeel over het belanghebbendenbegrip te verbinden.

Het eigen belang bij de opbrengst

Zoals Orbán en Kuitenbrouwer (in navolging van het hof) terecht aangeven, speelt voor de verdere invulling van het belanghebbendenbegrip ook de vraag in hoeverre een persoon een eigen belang heeft een rol bij de beoordeling of uit de aard van de procedure belanghebbendheid voortvloeit.

In hun betoog voor een beperkte uitleg van het begrip belanghebbende in een eerdere bijdrage over Airopack zagen Orbán en Kuitenbrouwer destijds wel ruimte om dit begrip op te rekken voor een formeel niet bij de pandakte betrokken partij die wel in een eigen belang werd geraakt, in dat geval een garantiegever (G.Á.C. Orbán & B.A. Kuitenbrouwer, noot bij NCC 8 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1637, TvI 2019/26). Reden daarachter was dat de garantiegever in die casus direct in een ‘eigen belang’ werd geraakt doordat het bedrag dat de garantiegever zou moeten betalen afhankelijk was van de hoogte van de verkoopopbrengst van de aandelen. Kortom, de garantiegever in die casus is belanghebbende want zijn financiële positie wordt rechtstreeks bepaald door de hoogte van de opbrengst. Wanneer deze (in mijn ogen terechte) lijn wordt doorgetrokken, dan heb ik moeite om het verschil te zien tussen de garantiegever in het geval van Airopack en de minority noteholders in het geval van Selecta.

Minority noteholders bij Selecta

Ook voor de minority noteholders in het geval van Selecta lijkt immers te gelden dat hun financiële positie rechtstreeks wordt bepaald door de hoogte van de executieopbrengst. Zij waren tot aan het moment van de herstructurering immers houder van gezekerde notes en derhalve had de hoogte van de verkoopopbrengst direct impact op hun (contractueel afgesproken) uitkering. Overigens ben ik het met Orbán en Kuitenbrouwer eens dat in deze tussenbeschikking niet geheel duidelijk wordt welke onmisbare of precieze rol de aandelenuitwinning heeft gehad in de (volgens de minority noteholders hen benadelende) herstructurering, maar blijkens r.o. 6.9 spreken verweerders dat ook niet tegen.

Ondanks deze onduidelijkheid lijkt ook in deze casus naar mijn mening het primaire doel van artikel 3:251 lid 1 BW, te weten opbrengstmaximalisatie en het voorkomen van collusie, juist een centrale rol te spelen waarbij het eigen belang van de minority noteholders een (belangrijke) rol speelt in de beoordeling van hun belanghebbendheid. Wat immers ook van de precieze rol van de aandelenuitwinning zij, het gaat hier om een verkoop aan een aan de majority noteholders gelieerde entiteit op instigatie van een agent die wordt geïnstrueerd door diezelfde majority noteholders terwijl de hoogte van de verkoopopbrengst de (contractueel overeengekomen) uitkering van de minority noteholders zal raken. Bij een dusdanige constructie ligt de schijn van collusie dusdanig op de loer dat het begrijpelijk is dat het hof een ruimer belanghebbendenbegrip hanteert.

Zo zou ik ook het bezwaar van Orbán en Kuitenbrouwer tegen een contextafhankelijke benadering willen weerleggen. Orbán en Kuitenbrouwer betogen dat een dergelijke benadering het probleem slechts verschuift: van óf het belanghebbendenbegrip ruim moet worden uitgelegd, naar wanneer de context zodanig bijzonder is dat een achterliggende schuldeiser als belanghebbende kwalificeert. Die zorg deel ik, maar de context is hier niet onbepaald. Die context wordt immers gekleurd door het feit dat bij een constructie als deze vragen kunnen rijzen over de opbrengstmaximalisatie en het voorkomen van collusie. Daarbij is beslissend of iemands financiële positie rechtstreeks door de hoogte van de opbrengst wordt bepaald – dezelfde maatstaf die Orbán en Kuitenbrouwer in Airopack op de garantiegever toepasten.

Afstand van belanghebbendheid

Zoals ik in mijn eerdere bijdrage onderkende, hebben de minority noteholders bewust gecontracteerd om de zekerheden centraal te laten houden door de zekerhedenagent. In het verlengde daarvan werpen Orbán en Kuitenbrouwer de vraag op of bij voorbaat rechtsgeldig afstand kan worden gedaan van het recht om als belanghebbende te worden gehoord. Zij snijden daarmee een kwestie aan die ik in mijn annotatie liet rusten: mijn annotatie richtte zich op de vraag wie belanghebbende is in de zin van artikel 3:251 lid 1 BW, niet op de voorafgaande vraag of die hoedanigheid kan worden weg gecontracteerd. Terecht dat zij haar evenwel opwerpen, en het antwoord luidt wat mij betreft ook dat zulke afstand in beginsel mogelijk is.

Voor de goede orde merk ik wel op dat of daarvan in dit geval sprake was, zich echter niet laat vaststellen. Uit r.o. 6.11 blijkt slechts dat verweerders zich beriepen op een beperking in de ICA en op een no action clause in de 1L Indenture, terwijl appellanten dit weerspreken; wat die bepalingen precies inhielden, blijft onbesproken.

Afsluiting

Voor de beperkte benadering van Orbán en Kuitenbrouwer valt vanuit praktisch oogpunt het nodige te zeggen. Juridisch-dogmatisch overtuigt een te enge interpretatie mij niet. Dat een enge kring werkbaar is, maakt dat haar nog niet juist – en de eerdere bijdrage van Orbán en Kuitenbrouwer laat zien dat een grens wel degelijk te trekken valt. Daar komt bij dat tegen een verlof ex artikel 3:251 lid 1 BW in beginsel geen hoger beroep openstaat en dat doorbreking van dat verbod belanghebbendheid veronderstelt. Wie de kring eng trekt, laat de niet-opgeroepen schuldeiser dus zonder enige route – en ontneemt de voorzieningenrechter de tegenspraak die het realiseren van opbrengstmaximalisatie en het voorkomen van collusie vraagt.