De WHOA op Bijlage A van de Insolventieverordening plaatsen? Hoe lang duurt dat eigenlijk?

Blog

Wanneer treedt de WHOA eigenlijk in werking? In de WHOA is daar helaas zelf niets over bepaald. Inwerkingtreding vindt plaats op een bij Koninklijk Besluit nader te bepalen tijdstip (artikel III WHOA). Hoewel de koning inmiddels terug is van zijn (verkorte) vakantie in Griekenland, is er tot op heden nog niets hierover in het Staatsblad gepubliceerd. Het is momenteel dan ook gissen naar de daadwerkelijke datum van inwerkingtreding van de WHOA. Als men de vele berichten op LinkedIn mag geloven kan de praktijk straks al vanaf 1 januari 2021 met de WHOA aan de slag.

De vraag is of deze voorspellingen kloppen. Het nieuwe jaar is natuurlijk altijd een geschikt moment om nieuwe wetgeving in werking te laten treden, maar kan de WHOA zoals die nu voor ligt ook vanaf dat moment al operationeel zijn? Ik acht die kans klein. Een mogelijke kink in de kabel is het feit dat de WHOA uit twee verschillende procedures bestaat: een openbare variant en een besloten variant. De besloten variant is een WHOA-procedure die zich (grotendeels) buiten het zicht van het publiek onttrekt, althans dat is de bedoeling. De behandeling vindt in de raadkamer plaats en er wordt geen aantekening gemaakt in de publieke registers. De openbare variant, zoals de term al doet vermoeden, is daarentegen wel openbaar en kenbaar uit de publieke registers. De gedachte achter deze dual-track is dat de WHOA hiermee zowel een variant heeft die op Bijlage A van de Insolventieverordening geplaatst kan worden (met alle voordelen van dien, zoals automatische erkenning in andere lidstaten) als een variant die uitsluitend beheerst wordt door (inter)nationaal (privaat)recht (zodat men bijvoorbeeld niet gebonden is aan de COMI-test uit de Insolventieverordening).

Het is deze dual-track die er mogelijk voor zal zorgen dat de WHOA niet op afzienbare tijd in werking kan gaan treden, althans niet in ongewijzigde vorm. De openbare variant zal namelijk pas in werking kunnen treden zodra de WHOA ook is opgenomen op Bijlage A van de Insolventieverordening. Voor de werking van de openbare variant wordt nu eenmaal expliciet verwezen naar de Insolventieverordening. Volgens artikel 369 lid 7 onder a Fw heeft de rechter in de openbare variant enkel rechtsmacht als dat uit de Insolventieverordening volgt en als de Insolventieveordening ook daadwerkelijk van toepassing is. De WHOA valt echter niet onder de Insolventieverordening zolang het niet op Bijlage A staat (zie artikel 2 lid 4 van de Insolventieverordening). Vóór opname in Bijlage A, zal er dan ook blijkens de tekst van de WHOA nog geen gebruik kunnen worden gemaakt van de openbare variant – en in het verlengde daarvan dus ook niet van bijvoorbeeld de afkoelingsperiode en andere ondersteunende voorzieningen die enkel beschikbaar zijn in de openbare variant.

De mogelijk enigszins gepikeerde lezer (en auteur) die had gehoopt vanaf 1 januari 2021 met ook de openbare variant van de WHOA aan de slag te kunnen gaan vraagt zich op dit moment wellicht af waarom Bijlage A niet als de wiedeweerga wordt gewijzigd. Dat is helaas makkelijker gezegd dan gedaan. De Insolventieveordening kent namelijk geen afzonderlijke procedure om (nieuwe) insolventieprocedures op Bijlage A te zetten. Om de bijlages bij te werken moeten deze simpelweg vervangen worden met nieuwe lijsten. Dat vergt een algehele wijziging van de Insolventieverordening, waarbij de gehele Europese ‘gewone wetgevingsprocedure’ doorlopen dient te worden (oftewel een compleet wetgevingstraject door de Europese Commissie tezamen met de Raad en het Europees Parlement, in meerdere lezingen). 

Onder de oude Insolventieverordening uit 2000 was dat nog anders. Artikel 45 ‘Wijziging van de bijlagen’ bepaalde dat de Raad met gekwalificeerde meerderheid, op eigen initiatief of op voorstel van de Europees Commissie, de bijlagen kon wijzigen. Meerdere lezingen en de betrokkenheid van het Europees Parlement waren destijds dus niet nodig. In de huidige, herschikte, Insolventieverordening is daar bewust van afgestapt, onder meer omdat was gebleken dat er onder de oude Insolventieverordening niet of nauwelijks inhoudelijk werd getoetst of de aangemelde insolventieprocedures überhaupt wel voldeden aan de toepasselijke criteria. Zo stond de Franse procédure de sauvegarde op de oude Bijlage A, terwijl dit duidelijk niet een procedure was als bedoeld in artikel 1 lid 1 van de oude Insolventieverordening (inmiddels is de definitie gewijzigd). Mede dankzij de Fransen, betekent dit dus helaas dat de WHOA op Bijlage A krijgen nogal wat voeten in de aarde zal hebben. Het zal niet van de één op de andere dag kunnen gebeuren. De WHOA op Bijlage A krijgen vóór 1 januari 2021 lijkt hoe dan ook uitgesloten. 

Hoe lang het dan wel zal duren valt niet eenvoudig te zeggen. Sinds de inwerkingtreding van de herschikte Insolventieverordening in 2015 zijn de bijlages slechts twee keer bijgewerkt (lees: vervangen). De eerste keer op verzoek van Polen (Verordening (EU) 2017/353 van het Europees Parlement en de Raad van 15 februari 2017) en de tweede keer op verzoek van België, Bulgarije, Kroatië, Letland en Portugal (Verordening (EU) 2018/946 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2018). Als we deze twee wijzigingen als uitgangpunt nemen dan moeten we rekening houden met minstens anderhalf jaar, zo niet langer, om de WHOA op Bijlage A te krijgen. Polen moest namelijk maar liefst 579 dagen, ongeveer één jaar en zeven maanden, wachten om haar vier nieuwe herstructureringsprocedures op Bijlage A te krijgen. Reeds op 4 december 2015 had Polen bij de Europese Commissie haar verzoek ingediend, maar pas op 15 februari 2017 werd de verordening met gewijzigde bijlages uitgegeven met als datum van inwerkingtreding 26 juni 2017. De verzoeken van België, Bulgarije, Kroatië, Letland en Portugal werden iets sneller behandeld. Het opnemen van die procedures duurde daar 569 dagen, van 3 januari 2017 (verzoek Kroatië) tot 26 juli 2020 (datum inwerkingtreding).

Voor Nederland biedt dit dan ook weinig hoop op een snelle opname van de WHOA op Bijlage A. Als de regering binnen nu en einde jaar een verzoek zou neerleggen bij de Europese Commissie, dan zouden we mogelijk pas in de zomer van 2022 (!) van de openbare variant van de WHOA gebruik kunnen maken. Dat zal niet in de weg hoeven te staan aan het eerder inwerkingtreden van de niet-publieke variant – de WHOA biedt in artikel III de mogelijkheid om gedeeltelijk in werking te treden – maar het is op zijn zachtst gezegd jammer dat de openbare variant (met haar bij de besloten variant ontbrekende ondersteunende voorzieningen) nog zo lang op zich moet laten wachten. Een ander alternatief dan geduldig te moeten wachten lijkt helaas alleen niet eenvoudig voorhanden…

Naschrift van 5 november

Een week na de verschijning van dit blog is in het Staatsblad bekendgemaakt dat de WHOA per 1 januari 2021 in werking zal treden. Dit betreft de WHOA in volledige omvang, dus zowel de openbare als de besloten variant. In de nota van toelichting bij dit bekendmakingsbesluit wordt dit nader door de minister toegelicht. Met de auteur, is de minister van mening dat het op Bijlage A van de Insolventieverordening krijgen van de openbare variant van de WHOA inderdaad enige tijd in beslag zal nemen. Anders dan de auteur, is de minister van mening dat er per direct ook met de openbare variant van de WHOA gewerkt zal kunnen worden. Zolang de openbare variant nog niet op Bijlage A van de Insolventieverordening is vermeld, dient de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft (net als bij de besloten variant) beantwoord te worden aan de hand van artikel 3 Rv. Het feit dat de openbare variant nog niet op Bijlage A is opgenomen, staat volgens de minister niet aan inwerkingtreding in de weg. Dit betekent dat de openbare variant direct gebruikt kan worden, maar zonder dat daarop de bepalingen uit de Insolventieverordening van toepassing zijn. De automatische erkenning binnen Europa van de uit de WHOA voortvloeiende beslissingen is voorlopig nog niet geregeld.

Zonder schroom wenst de auteur zich bij het standpunt van de minister aan te sluiten en terug te komen op zijn stelling dat de openbare variant van de WHOA niet eerder in werking kan treden dan na opname op Bijlage A van de Insolventieverordening. De auteur geeft ruiterlijk toe het op dat vlak (gelukkig) bij het verkeerde eind te hebben gehad. Uit het oogpunt van transparantie wordt de oorspronkelijke tekst niet gewijzigd.

Bron: https://www.officielebekendmakingen.nl/stb-2020-415.html

Keywords