Blog
Noodlijdende ondernemingen kunnen afspraken met hun schuldeisers maken over de herstructurering van schulden en zo proberen te voorkomen dat het tot een faillissement van de onderneming komt. Dit wordt het aanbieden van een akkoord genoemd. In vrijwel alle gevallen wordt aan de schuldeisers voorgesteld om een bepaald percentage van de schuld te voldoen tegen kwijtschelding van de rest van de schuld. Op dit moment staat het schuldeisers vrij om niet in te stemmen met het aangeboden akkoord.
Na inwerkingtreding van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: de WHOA) op 1 januari 2021 wordt dit anders. Vanaf dat moment is het mogelijk om dwarsliggende schuldeisers zo nodig via de rechter te dwingen om tot afspraken te komen. Dit laatste wordt ook wel het opleggen van een dwangakkoord genoemd. De mogelijkheid tot het opleggen van een dwangakkoord bestond voorheen slechts binnen faillissement of een surseance van betaling.
Ontwikkelingen op het gebied van het akkoord
Het akkoord tot op heden
Momenteel bestaat in Nederland nog geen wettelijke regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement of surseance van betaling. Elke schuldeiser kan instemming met een door de schuldenaar aangeboden akkoord in principe weigeren. Een schuldeiser die wordt geconfronteerd met een akkoord, komt voor een lastige keuze te staan: neemt hij genoegen met slechts een (vaak beperkt) deel van zijn oorspronkelijke vordering of juist niet en riskeert hij daarmee dat de schuldenaar mogelijk in staat van faillissement wordt verklaard. Het is voor een schuldeiser vaak niet goed te beoordelen of het verstandig is om in te stemmen met een aangeboden akkoord. Daarbij kan een schuldeiser, door niet in te stemmen met het akkoord, soms een betere positie voor zichzelf creëren. Er wordt dan ook lang niet altijd overeenstemming bereikt tussen alle schuldeisers en de schuldenaar. Stemt één schuldeiser niet in met het akkoord, dan zal het gehele akkoord niet slagen en is een faillissement alsnog onafwendbaar.
De Hoge Raad heeft zich op 24 maart 2017 uitgelaten over de verplichting om mee te werken aan een akkoord buiten faillissement of surseance van betaling (ECLI:NL:HR:2017:485, zie ook: HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799). Uit deze uitspraak volgt dat het een schuldeiser in beginsel vrijstaat om een hem door de schuldenaar aangeboden akkoord te weigeren, indien het akkoord inhoudt dat de schuldeiser slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan de schuldeiser gedwongen worden om akkoord te gaan, namelijk als deze schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.
Het weigeren van één of enkele schuldeisers om in te stemmen met het aangeboden akkoord kan er in principe dus voor zorgen dat de onderneming alsnog in staat van faillissement wordt verklaard of dat de andere schuldeisers een onevenredig deel van de herstructureringslasten voor hun rekening moeten nemen om zo alsnog een faillissement te voorkomen. De wetgever meent dat de WHOA een oplossing voor dit probleem biedt.
Het akkoord na inwerkingtreding van de WHOA
Na een langdurig voortraject – het eerste voorontwerp dateert uit 2014 – is het wetsvoorstel voor de WHOA op 26 mei 2020 aangenomen door de Tweede Kamer en op 6 oktober 2020 door de Eerste Kamer. Het landelijk procesreglement WHOA, een document met regels omtrent de procesvoering, is onlangs op 24 november 2020 gepubliceerd.
Het hoofddoel van de WHOA is het reorganiserend vermogen van ondernemingen versterken die vanwege een te zware schuldenlast failliet dreigen te gaan, maar wel over bedrijfsactiviteiten beschikken die nog levensvatbaar zijn. Met de inwerkingtreding van de WHOA op 1 januari 2021 wordt het voor ondernemingen mogelijk om een procedure te starten en de rechter te vragen een aangeboden akkoord goed te keuren en op te leggen aan de schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming. Overigens kunnen ook schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of een personeelsvereniging daartoe het initiatief nemen.
Een WHOA-procedure kan worden gestart als het aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Er vindt vervolgens een stemming over het akkoord plaats in zogenaamde klassen van schuldeisers. Als tenminste één van de klassen voor het akkoord heeft gestemd, kan het akkoord ter goedkeuring aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank toetst of aan alle vereisten van de WHOA is voldaan. Is dat het geval, dan zal de rechtbank het akkoord goedkeuren (ook wel: homologeren). Het vonnis van de rechtbank is verbindend voor alle schuldeisers van de onderneming en hiertegen kan niet in hoger beroep worden gegaan.
Het akkoord kan met de WHOA dus een dwingend karakter krijgen en dit maakt het voor ondernemingen gemakkelijker om een faillissement te voorkomen. Met het oog op de coronacrisis komt de WHOA volgens velen als geroepen.
Biedt de WHOA een oplossing?
De WHOA moet voorkomen dat levensvatbare ondernemingen failliet gaan als één of enkele schuldeisers weigeren om in te stemmen met het aanboden akkoord en dus geen overeenstemming kan worden bereikt. Dit klinkt – ook vanuit economisch perspectief – positief, maar er is wel degelijk kritiek geuit op de WHOA. Zo moet een onderneming tijdig onderkennen dat het herstructurering van schulden noodzakelijk is. Gebeurt dit niet tijdig, dan is de kans klein dat de onderneming nog over bedrijfsactiviteiten zal beschikken die levensvatbaar zijn. Ook is het WHOA-traject vrij complex en zullen de kosten snel op kunnen lopen (denk onder meer aan: financieel advies, inschakelen van een advocaat, griffiekosten), waarvan het nog maar de vraag is of deze kosten gedragen kunnen worden door de noodlijdende ondernemingen.
Verder zou de WHOA vooral voor grote schuldeisers aantrekkelijk zijn en zouden mkb’ers aan het kortste eind trekken. Aan deze kritiek is deels tegemoetgekomen: de mkb-schuldeisers dienen onder de WHOA minstens 20 procent van hun vordering voldaan te krijgen, tenzij er zwaarwegende gronden bestaan voor een lagere uitkering. De verwachting is dat de mkb-schuldeisers door deze 20%-regel in veel gevallen een betere positie zullen hebben dan in het geval van het faillissement van de schuldenaar.
Een mogelijk positief effect voor de mkb-schuldenaar is dat het, door de dreiging van het opleggen van een dwangakkoord, gemakkelijker kan worden om overeenstemming te bereiken met de schuldeisers over een ‘gewoon’ akkoord. Dat scheelt dan ook weer in de kosten.
Of de WHOA daadwerkelijk voorkomt dat levensvatbare ondernemingen failliet gaan, moet nog blijken. Als de voorspellingen kloppen, zullen de eerste kwesties zich snel aandienen na 1 januari 2021. Wordt vervolgd…
