Blog
Per 1 januari 2021 is er een Nederlandse versie van de Scheme of Arrangement / Chapter 11 procedure. Dit betreft de wet Homologatie Onderhands Akkoord (de WHOA). Het doel van deze wet is om op een effectieve en flexibele wijze levensvatbare ondernemingen te herstructureren en faillissementen te voorkomen. Dit in lijn met de Europese richtlijn betreffende preventieve herstructureringsstelsels (2019/1023). De WHOA kan ook gebruikt worden voor een gecontroleerde liquidatie van een onderneming.
Deze blog dient om de hoofdlijnen van de WHOA op korte en vereenvoudigde wijze weer te geven. Hierdoor komen niet alle details aan bod.
Hoofdlijnen
De WHOA stelt een onderneming die financiële problemen voorziet in staat om tot een herstructureringsakkoord met haar aandeelhouders en/of schuldeisers (of een deel daarvan) te komen. Hiertoe wordt door de onderneming een aanbod gedaan aan haar aandeelhouders/schuldeisers waarover deze mogen stemmen. Na stemming kan een rechtbank dit herstructureringsakkoord dwingend opleggen, zelfs indien de betrokken aandeelhouder en/of schuldeiser tegen het akkoord heeft gestemd. Het economische principe is dat out of the money stakeholders niet langer een herstructurering kunnen frustreren.
Om in aanmerking te komen voor een WHOA-procedure moet de schuldenaar niet meer in staat zijn om zijn schulden nu of in de (nabije) toekomst te kunnen betalen. Verder is vereist dat het akkoord noodzakelijk en voldoende is om een faillissement te voorkomen, en dat het een waarde (de herstructureringswaarde) creëert die hoger is dan de liquidatiewaarde. Het is deze herstructureringswaarde die aan de schuldeisers ter beschikking gesteld moet worden. Aldus moet de positie van betrokken partijen niet slechter worden in vergelijking met een faillissementssituatie.
De WHOA-procedure kan door de onderneming zelf worden geïnitieerd of op initiatief van schuldeisers, aandeelhouders of een ondernemingsraad. In de laatste gevallen zal de rechtbank een herstructureringsdeskundige benoemen. Deze heeft dan de taak het herstructureringsakkoord te bewerkstelligen. In geval van een MKB-onderneming is goedkeuring van de onderneming nodig om het herstructureringsplan ter stemming voor te leggen en om een verzoek in te dienen bij de rechtbank voor goedkeuring (homologatie) als een klasse niet met de vereiste meerderheid heeft ingestemd. Het bestuur van de onderneming blijft bevoegd de onderneming voort te zetten (debtor in possession). Contractuele verplichtingen, zoals huurverplichtingen, kunnen ook geherstructureerd worden. Rechten van werknemers kunnen daarentegen niet door het akkoord geraakt worden.
Alle partijen van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd moeten in het herstructureringsplan worden opgenomen. Het is mogelijk bepaalde partijen, zoals handelscrediteuren, buiten het akkoord te houden. Hun rechten blijven dan ongewijzigd. Schuldeisers en aandeelhouders die in het akkoord worden betrokken moeten worden onderverdeeld in klassen conform de rang of verschillende positie die deze partijen zouden hebben in een faillissementssituatie. Elk van deze klassen mag stemmen over het aangeboden akkoord. Een klasse heeft met het akkoord ingestemd als twee derde van het bedrag van de vorderingen c.q. de aandelen van die klasse die een stem hebben uitgebracht vóór het akkoord hebben gestemd. Een akkoord kan door de rechtbank worden gehomologeerd als ten minste één klasse schuldeisers voor het akkoord stemt én die klasse bestaat uit schuldeisers die in een faillissement geheel of gedeeltelijk zou worden voldaan. Aldus kunnen klassen die in meerderheid tegen het akkoord hebben gestemd ook worden gebonden aan het akkoord.
De preferente positie van zekerheidsgerechtigden in een WHOA-akkoord geldt slechts tot een bedrag gelijk aan hetgeen zij in een faillissementssituatie volgens de wettelijke rangorde zouden ontvangen en slechts voor dit deel zullen zij in een separate klasse worden ingedeeld. Tegenstemmende klassen van crediteuren die kwalificeren als kleine onderneming en die een vordering hebben uit geleverde goederen of diensten of uit onrechtmatigde daad hebben recht op een uitkering van minimaal 20 procent, tenzij voor een lagere uitkering een zwaarwegende grond bestaat.
Ondersteunende voorzieningen
Om voortzetting van de bedrijfsactiviteiten gedurende de WHOA-procedure te waarborgen, kan de rechtbank een afkoelingsperiode gelasten waarin schuldeisers o.a. geen zekerheidsrechten mogen executeren en waarin de rechtbank eventuele faillissementsaanvragen zal afwijzen. Een WHOA-procedure is voorts geen grond voor wijziging, opschorting of ontbinding van overeenkomsten en een zogenoemde ipso facto clausule daartoe wordt aldus buiten werking gesteld. Verder zijn er voorzieningen getroffen om pauliana risico’s bij nieuwe financiering of verkooptransacties te voorkomen. Garanties door groepsmaatschappijen voor schulden van de debiteur kunnen ook worden geherstructureerd.
Verdere voorwaarden
De goedkeuring aan een WHOA-akkoord kan door de Nederlandse rechter worden verleend als de betrokken onderneming haar COMI (Center Of Main Interest) in Nederland heeft of deze onderneming voldoende verbonden is met Nederland, bijvoorbeeld door een Nederlandse vestiging of bezittingen die zich in Nederland bevinden.
Homologatie van een WHOA-akkoord kan op diverse gronden geweigerd worden. Ambtshalve zal de rechter o.a. de formele vereisten toetsen en of de uitvoering van het akkoord voldoende is gewaarborgd. Verder kan homologatie geweigerd worden als er andere redenen zijn die zich tegen homologatie verzetten. Dit geeft de rechter een ruime mate van vrijheid het aangeboden akkoord te beoordelen. Schuldeisers en aandeelhouders kunnen specifieke weigeringsgronden aanvoeren om homologatie van het akkoord te voorkomen. Zo kan homologatie worden geweigerd op verzoek van een tegenstemmende schuldeiser indien deze op basis van het akkoord slechter af is dan in geval van een faillissement. Op verzoek van (een) tegenstemmende schuldeiser(s) uit een klasse die ook niet met het akkoord heeft ingestemd kan homologatie worden geweigerd o.a. als in hun nadeel zonder redelijke grond wordt afgeweken van de geldende rangorde of indien zij niet kunnen kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij in geval van een faillissement zouden ontvangen. Dit recht op een uitkering in geld geldt overigens niet voor bedrijfsmatige financiers met zekerheidsrechten.
De WHOA is een goed instrument om in een vroegtijdig stadium ondernemingen te herstructureren en een faillissement daarvan te voorkomen. Hierin is ruimte voor de gebruikelijke herstructureringsopties zoals uitstel van betaling, afkoop van verplichtingen, debt for equity swaps, verkoop van activa zonder pauliana risico, een gecontroleerde liquidatie en nieuwe investeerders die een meerderheidsbelang verwerven door verwatering van bestaande aandeelhouders.
