Blog
Financieringsovereenkomsten bevatten vaak bedingen die het kredietrisico beperken, bijvoorbeeld door de solvabiliteit van de geldnemer te beschermen of de goederen waarop de financier zijn vordering kan verhalen. Dit wordt wel credit protection genoemd. Credit protection kan echter (de voorbereiding van) een akkoord doorkruisen, bijvoorbeeld wanneer nieuwe financiering noodzakelijk is. Dergelijke bedingen beperken immers vaak de mogelijkheden om financiering van derden aan te trekken. De vraag is hoe daarmee om te gaan onder de WHOA. In dit blog beschrijven we kort de problematiek en de (mogelijke) oplossingen daarvoor onder de WHOA.
Voorbeelden van credit protection
Voorbeelden van credit protection zijn beperkingen op het aangaan van financiële verplichtingen (no financial indebtedness), beperkingen op het vestigen van zekerheden (negative pledge), beperkingen op wijzigingen in aandeelhouderschap (change of control) of afroombepalingen (excess cash). Handelen in strijd met deze bepalingen leidt in de regel tot een opzeggingsgrond of een verplichte vervroegde aflossing onder financieringsovereenkomsten.
Toepassing WHOA
De voorbereiding en de uitvoering van een (gehomologeerd) akkoord kan met zich brengen dat inbreuk wordt gemaakt op credit protection. We lichten dit toe voor de genoemde voorbeelden van credit protection.
Ten eerste kan het in de voorbereiding of voor de uitvoering van het akkoord nodig zijn dat nieuwe financiering wordt aangetrokken. Bijvoorbeeld om de onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord te kunnen voortzetten of – als onderdeel van het akkoord – om (wettelijk verplichte) uitkeringen in contanten te financieren of om een investering te doen die nodig is om het reorganisatieplan te realiseren. Nieuwe financiering bij een derde is strijdig met de verplichting geen nieuwe financiering aan te trekken, maar de ‘zittende’ financier zal lang niet altijd bereid zijn zelf aanvullend te financieren. Ook kan het vestigen van zekerheden die de nieuwe financier bedingt in strijd zijn met een negative pledge.
Ten tweede kan een gevolg van de uitvoering van het akkoord zijn dat de schuldenaar nieuwe aandeelhouders krijgt (investeerder of debt for equity swap). De ‘change of control’-bepaling brengt dan veelal met zich dat de financiering direct moet worden afgelost.
Ten derde kan een ‘excess cash’-bepaling ertoe leiden dat de schuldenaar na homologatie vervroegd moet aflossen maar daardoor onvoldoende overhoudt om rente te betalen op de nieuwe financiering terwijl die juist de vrije kasstroom mogelijk heeft gemaakt.
Problematiek
Als de bestaande financier het recht krijgt het krediet geheel of ten dele op te eisen, gaat het vaak om een fors bedrag. Dat zal direct een bedreiging kunnen zijn voor de continuïteit van de schuldenaar – zowel in de voorbereiding van een akkoord als na de implementatie daarvan.
Oplossingen
We maken onderscheid tussen de voorbereiding en uitvoering van een akkoord en bezien drie oplossingen: de afkoelingsperiode, de blokkering van ‘ipso facto’-bedingen en de pragmatische interpretatie dat credit protection op zichzelf genomen of als onderdeel van de geldvordering van de financier gewijzigd kan worden met een gehomologeerd akkoord.
Wanneer in de voorbereiding van een akkoord in strijd met credit protection wordt gehandeld (bijvoorbeeld door het aantrekken van financiering die nodig is om de onderneming tijdens de voorbereidingen van een akkoord voort te zetten) zal een afkoelingsperiode onder de WHOA niet steeds de opzegging van de financiering frustreren, maar wel eventuele verhaalsacties van de financier. Als voldoende zekerheid is gesteld, is de financier/pandhouder tijdens de afkoelingsperiode evenmin bevoegd mededeling te doen van een stil pandrecht op een vordering of betalingen daarop in ontvangst te nemen dan wel te verrekenen.
Wij menen bovendien dat een ‘credit protection’-bepaling beschouwd moet worden als een ‘ipso facto’-beding waarvan de werking in voorkomende gevallen wordt geblokkeerd door artikel 373 lid 3 Fw, gedurende de voorbereiding of uitvoering van het akkoord. Hierdoor zou er op deze grond in het geheel geen beroep op een opzeggingsgrond onder de financiering mogelijk zijn mits de schending van de credit protection rechtstreeks verband houdt met en redelijkerwijs noodzakelijk is voor de voorbereiding of uitvoering.
De vraag is of de WHOA ook de mogelijkheid biedt om, los van de werking van artikel 373 lid 3 Fw, door middel van (de homologatie van) het akkoord de betreffende bepalingen buiten werking te stellen in een overeenkomst die na de homologatie van het akkoord wordt voortgezet. De WHOA is ruim geformuleerd: een akkoord kan voorzien in een wijziging van de rechten van schuldeisers. Gelet op de letterlijke tekst zou men kunnen menen dat onder ‘rechten’ ook credit protection valt zodat die bepalingen gewijzigd kunnen worden met een gehomologeerd akkoord. Uit het verhaalskarakter van het akkoord wordt echter afgeleid dat het bij een akkoord wat betreft schuldeisers slechts kan gaan om de wijziging van verplichtingen tot betaling van een geldsom.
Credit protection kan in voorkomende gevallen echter wellicht ook worden gezien (dit vergt uitleg van de overeenkomst) als onderdeel van de vordering tot terugbetaling van het opgenomen krediet. Zo gezien kan credit protection worden gewijzigd door een gehomologeerd akkoord. Tevens kan de reikwijdte van een gehomologeerd akkoord toch ook zo ruim worden opgevat dat daaronder ook credit protection valt, ook als het wordt losgezien van een vordering tot betaling van een geldsom.
De sterkste troef lijkt toch de benadering van artikel 373 lid 3 Fw te zijn. De wet bepaalt letterlijk dat gebeurtenissen en handelingen die met het voorbereiden, het aanbieden en het uitvoeren van het akkoord rechtstreeks verband houden en daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk zijn, geen grond zijn voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar (waaronder begrepen de ontbinding van een overeenkomst). De toelichting verduidelijkt dat deze regel ook geldt voor clausules die de werking daarvan laten afhangen van gebeurtenissen of handelingen die met de uitvoering samenhangen. Daarmee wordt volgens de toelichting zeker gesteld dat een akkoord dat een debt for equity swap inhoudt, niet doorkruist kan worden door een ‘change of control’-bepaling.
Aangezien de andere genoemde voorbeelden van credit protection qua aard en strekking naar onze mening voldoende op één lijn zijn te stellen met de ‘change of control’-bepaling, delen zij volgens ons hetzelfde lot. Anders kan de voorbereiding of uitvoering van het akkoord toch worden doorkruist doordat de bestaande financier een nieuwe financiering kan blokkeren. Zelfs als de nieuwe financiering rechtstreeks verband houdt met de bekostiging van de voorbereiding of uitvoering van het akkoord en daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk is doordat er zonder nieuwe financiering minder of zelfs geen reorganisatiewaarde wordt gerealiseerd. Bovendien zou de bestaande financier zich met een beroep op een dergelijk beding alsnog in de positie kunnen brengen waarin hij volledige betaling van zijn vordering kan afdwingen ten koste van de overige betrokkenen, zonder dat dat door zijn rang onder de WHOA wordt gebillijkt. Wel zal volgens ons steeds sprake moeten zijn van maatwerk. Doordat de wet blokkerende werking beperkt tot handelingen of gebeurtenissen die ‘rechtstreeks verband houden’ met en ‘redelijkerwijs noodzakelijk’ zijn voor de voorbereiding, aanbieding of uitvoering van het akkoord, kan een verdergaande inbreuk op credit protection niet worden gewettigd.
