Toepassing artikel 36 IW: bevoordeling bestuurder door verrekening privéschuld leidt tot kennelijk onbehoorlijk bestuur en aansprakelijkheid bestuurder

Blog

Casus

In de betreffende zaak is A bestuurder en enig aandeelhouder van BV X, een vennootschap die zich bezighoudt met het geven van advies op het gebied van olie- en gaswinning. Ook is A bestuurder en enig aandeelhouder van BV Y.

Op een zeker moment in 2017 is er sprake van een vordering van BV X op A ter hoogte van € 135.883 als gevolg van een door BV X verstrekte geldlening ten behoeve van de bouw van de eigen woning van A en van een vordering van BV Y op BV X ter hoogte van € 188.074. BV X heeft in januari 2017 (suppletie) aangiften omzet- en loonbelasting gedaan op grond waarvan naheffingsaanslagen ter hoogte van in totaal € 141.894 zullen worden opgelegd en er aldus een belastingschuld ontstaat. Enige tijd later neemt A de vordering van BV Y op BV X over, waarna hij jegens BV X een beroep doet op verrekening van de geldlening. Althans, de rechtbank acht het aannemelijk (hoogstwaarschijnlijk op basis van verklaringen in de procedure) dat deze verrekening plaatsvindt nadat A op de hoogte is geraakt van de (op te leggen) naheffingsaanslag. Het gevolg van die verrekening is dat BV X niets meer van A te vorderen heeft en er in BV X slechts een schuld aan de Belastingdienst zit, waarna de vennootschap via een turboliquidatie op 15 november 2017 wordt ontbonden.

De ontvanger van de Belastingdienst (Ontvanger) meent in deze procedure dat A als bestuurder van BV X aansprakelijk is voor de openstaande belastingschuld op grond van artikel 36 IW. Zij stelt zich op het standpunt dat het niet betalen van de belastingschuld van BV X het gevolg is van aan A te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur en baseert die stelling onder andere op het feit dat de gewraakte verrekening bevoordeling van de bestuurder als niet-preferente crediteur heeft opgeleverd en dat BV X ten onrechte versneld is geliquideerd. Daarnaast wordt nog een aantal andere gronden aangevoerd op grond waarvan de Ontvanger meent dat A aansprakelijk is voor de belastingschuld van BV X, maar die worden in deze bijdrage buiten beschouwing gelaten en overigens ook niet gehonoreerd door de rechtbank. Van belang is wel dat tijdig melding is gedaan van betalingsonmacht door BV X en dat (na de eerste melding) steeds maandelijks dergelijke meldingen hebben plaatsgevonden, zodat van het bewijsvermoeden van artikel 36 lid 4 IW geen sprake is.

Oordeel rechtbank

De rechtbank oordeelt dat er geen algemene regel bestaat op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties (zoals in het onderhavige geval). Het staat (een bestuurder van) een vennootschap in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Als deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging alleen dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 lid 3 IW als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:576) overweegt de rechtbank dat daarvan onder meer gesproken kan worden als de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelswijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem een persoonlijk verwijt treft.

Volgens de rechtbank is het aannemelijk dat A op het moment van de verrekening wist dat BV X aanzienlijke belastinschulden had. Door te verrekenen heeft A zichzelf bevoordeeld, aldus de rechtbank. Niet alleen als niet-preferente crediteur (als gerechtigde tot de van BV Y overgenomen vordering), maar ook omdat door de verrekening diens privéschuld bij BV X verdween en aldus niet meer door BV X geïnd kon worden om vervolgens de openstaande belastingschuld te betalen. A heeft hiermee bewerkstelligd dat de belastingschuld van BV X onbetaald is gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de verrekening een dergelijk gevolg zou hebben. Door op deze wijze te handelen treft A een ernstig persoonlijk verwijt en de rechtbank acht het aannemelijk dat het onbetaald blijven van de belastingschuld van BV X het gevolg is van aan A te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 IW. De rechtbank verklaart het door A ingestelde beroep ongegrond en houdt A aansprakelijk voor de belastingschuld van BV X ter hoogte van € 141.894.

De turboliquidatie acht de rechtbank wel geoorloofd en leidt niet tot aan de eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. BV X had op het moment van liquidatie immers geen activa meer en de Ontvanger had ook niet aannemelijk gemaakt dat BV X op het tijdstip van ontbinding wel baten had. Daartoe was enkel aangevoerd dat de geldlening ten onrechte is verrekend. Door aan te voeren dat de verrekening paulianeus was en de vernietiging daarvan was ingeroepen, had dit tamelijk eenvoudig aannemelijk gemaakt kunnen worden. Bij een geslaagd beroep op de pauliana had BV X nog een vordering op A gehad en aldus niet geliquideerd kunnen worden. Wordt desondanks geliquideerd, dan worden vermogensbestandsdelen aan verhaal onttrokken, hetgeen in dit geval heel goed aanvullend aangevoerd had kunnen worden als nadere grondslag voor de bestuurdersaansprakelijkheid. Overigens is voor het inroepen van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheidsgrond heropening van de vereffening van een turbogeliquideerde rechtspersoon geen noodzakelijke voorwaarde (ECLI:NL:PHR:2009:BJ4910).

Afsluitend

Deze uitspraak van de rechtbank Gelderland geeft een nadere invulling van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 IW. Wanneer er sprake is van een (aanzienlijke) fiscale schuld of deze te verwachten is, dient om hoofdelijke aansprakelijkheid als bestuurder te voorkomen niet alleen behoedzaam omgegaan te worden met daadwerkelijke betalingen aan de bestuurder, maar ook met verrekening van schulden aan die bestuurder (als vorm van betaling). Voor deze fiscale aansprakelijkheid is heropening van de vereffening van de belastingplichtige vennootschap geen voorwaarde.