Voorbereiding WHOA-akkoord kán faillissementsaanvraag schorsen, maar dan wel op de juiste wijze

Blog

Na het deponeren van de startverklaring (artikel 370 lid 1 Fw) is het voor de schuldenaar mogelijk om een aantal maatregelen te (laten) treffen om doorkruising van de voorbereiding van het akkoord te voorkomen of de kans van slagen van het akkoord te vergroten. Een belangrijke optie is de toepassing van een afkoelingsperiode (artikel 376 Fw). Als de schuldenaar zelf om een afkoelingsperiode vraagt, moet hij toezeggen dat hij binnen maximaal twee maanden een akkoord zal aanbieden. Indien er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan die een afkoelingsperiode verzoeken zonder deze toezegging. In het kader van de afkoelingsperiode kunnen derden in hun verhaals- en opeisingsmogelijkheden worden beperkt. Ook kunnen beslagen worden opgeheven. Op basis van lid 2 (sub c) van het artikel wordt de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring geschorst.

De rechtbank wijst het verzoek toe indien dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Daarnaast dienen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend te zijn, terwijl de belangen van de schuldeiser wiens verhaalsmogelijkheden met de afkoelingsperiode worden beperkt, niet wezenlijk worden geschaad. Een afkoelingsperiode kan ook worden afgekondigd voor de gecontroleerde afwikkeling van de onderneming van de schuldenaar, zo besliste de Rechtbank Amsterdam op 15 januari 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:84). In deze zaak was namelijk geen sprake van voortzetting van de activiteiten, maar van een onderneming die zou worden gestaakt door middel van een liquidatieakkoord op basis van de WHOA.

Het is belangrijk dat de wetgever in dergelijke maatregelen heeft voorzien, omdat de dreiging van (een verzoek tot) faillietverklaring de kansen op een geslaagd akkoord aanzienlijk verminderd. In het eerste kwartaal van 2021 zijn er meerdere verzoeken tot het afkondigen van een afkoelingsperiode in het kader van de WHOA toegewezen. In een aantal gevallen werden gelegde beslagen in dat kader opgeheven.

In een recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 19 april 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:4081) stelde een schuldenaar zich op het standpunt dat zij rauwelijks failliet was verklaard en dat zij daarom niet de mogelijkheid had gekregen om aanspraak te maken op de WHOA. Het bedrijf (Hof Filmprodukties B.V.) wilde bereiken dat het uitgesproken faillissement zou worden vernietigd, waarna er alsnog een WHOA-traject zou kunnen worden gestart. Zoals hiervoor besproken kan het starten van een WHOA-traject daadwerkelijk tot schorsing van de faillissementsaanvraag leiden, maar niet op de wijze zoals dat in deze casus verliep.

Wat is er gebeurd?

Hof Filmprodukties is op 9 februari 2021 bij verstek failliet verklaard op verzoek van de Europese Unie. Op 19 maart 2021 verklaarde de rechtbank Midden-Nederland het tegen het tegen faillietverklaring ingestelde verzet ongegrond. Vervolgens is Hof Filmprodukties in hoger beroep gegaan. In het hoger beroep memoreert het hof dat de Europese Unie, maar ook de Stichting Co-productiefonds Binnenlandse Omroep en KRO-NCRV aanzienlijke vorderingen hadden op Hof Filmprodukties, dat tegenvorderingen niet aannemelijk zijn gemaakt en dat aan de curator van Hof Filmprodukties was medegedeeld dat er al tien jaar geen activiteiten meer zouden zijn en er geen administratie werd gevoerd. De vordering van de Europese Unie dateert al uit 2011 en in de tussentijd, zo memoreerde het hof eveneens, zijn er de nodige aanmaningen aan Hof Filmprodukties gestuurd. Er is daarnaast beslag gelegd op onroerend goed. Ook de andere schuldeisers hebben maatregelen genomen en/of gesommeerd. Voor het hof staat dus vast dat Hof Filmprodukties genoegzaam bekend moest zijn met het bestaan van de vorderingen en het feit dat de schuldeisers nog steeds betaling verlangden.

Hof Filmprodukties voert in hoger beroep aan dat zij rauwelijks zou zijn failliet verklaard. Deze stelling heeft het Hof gepasseerd. Een eventueel verzuim is immers geheeld doordat Hof Filmprodukties in de verzetprocedure was verschenen. Kortom: de zaak kon in eerste aanleg in de verzetprocedure inhoudelijk worden behandeld. Die behandeling leidde uiteindelijk tot de faillietverklaring. Het hof kwam in hoger beroep tot dezelfde conclusie: er was sprake van een vorderingsrecht van de Europese Unie, er was sprake van pluraliteit van schuldeisers en in zijn algemeenheid gold dat er sprake was van een toestand waarin Hof Filmprodukties was opgehouden met betalen. Het hof gaat verder niet meer in op de stelling dat Hof Filmprodukties gebruik zou willen maken van de WHOA en dat deze mogelijkheid door de gang van zaken aan haar is ontnomen.

Mogelijk had dit anders kunnen zijn, indien Hof Filmprodukties een startverklaring had gedeponeerd en om een afkoelingsperiode had gevraagd. Dan had het haar wel ernst moeten zijn met het daadwerkelijk voorbereiden van een akkoord. Het hof heeft hier in ieder geval geen reden gezien om – omwille van een vermeend WHOA-traject – de behandeling van het faillissementsverzoek te schorsen.

Een andere mogelijkheid was geweest om artikel 3d Fw in stelling te brengen en om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige te verzoeken. Genoemd artikel bepaalt dat als een eigen aangifte of een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gelijktijdig aanhangig zijn, eerst het laatstgenoemde verzoek in behandeling moet worden genomen. De behandeling van de eigen aangifte of het verzoek tot faillietverklaring wordt in ieder geval geschorst totdat de rechtbank heeft beslist op het verzoek tot aanwijzing van de herstructureringsdeskundige. Wijst de rechtbank het verzoek toe, dan kondigt zij daarbij tevens een afkoelingsperiode af en blijft de schorsing tijdens die periode van kracht, aldus lid 2 van het artikel. Ook deze optie is in deze zaak niet gebruikt.

In deze zaak was Hof Filmprodukties al (bij verstek) failliet verklaard, voordat zij überhaupt het argument naar voren had gebracht dat zij een akkoord onder de WHOA zou willen aanbieden. Het is de vraag of zij in die situatie wel nog een beroep op artikel 3d Fw had kunnen doen, als zij alsnog ná de faillietverklaring bij verstek, maar vóór de behandeling van het verzet om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige had verzocht. Had een dergelijk aanwijzingsverzoek dan alsnog schorsende werking gehad? Ik ga er vanuit dat dat inderdaad het geval was geweest.

Ik werd gewezen op een recent arrest van de Hoge Raad (26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:460), waarin werd geoordeeld dat een verzoek tot toelating tot de WSNP (welk verzoek eveneens – op basis van artikel 3a Fw – schorsende werking heeft) nog in de verzetprocedure kon worden gedaan en daarmee het faillissementsverzoek schorste. De Hoge Raad overwoog dat door het instellen van het rechtsmiddel van verzet de instantie wordt heropend en op tegenspraak in dezelfde instantie voortgezet. Het verzet biedt de verweerder die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet heeft verdedigd, daartoe alsnog de gelegenheid. Het past bij deze strekking van het rechtsmiddel van verzet, aldus de Hoge Raad, dat de schuldenaar die in verzet komt van het vonnis waarbij hij failliet is verklaard, in de verzetprocedure alsnog om toelating tot de WSNP kan verzoeken. Dit had mijns inziens in de onderhavige casus eveneens kunnen gelden.

De Hoge Raad licht overigens nog wel toe dat de gegeven beslissing strookt met het uitgangspunt dat het faillissement van een natuurlijke persoon zoveel mogelijk moet worden tegengegaan. Ik zie echter niet in waarom dat niet ook zou gelden voor het faillissement van een onderneming. De WHOA is immers ook ingevoerd om onnodige faillissementen te voorkomen. Er is geen reden om ondernemingen en natuurlijke personen op dit punt anders te behandelen.