Enkele opmerkingen over het liquidatieakkoord uit de WHOA

Blog

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord ('WHOA') is sinds januari 2021 een handzaam instrument voor de herstructurering van ondernemingen met continuïteitsproblemen. De WHOA biedt tevens de mogelijkheid tot homologatie van een liquidatieakkoord. Aan het liquidatieakkoord is in de literatuur relatief weinig aandacht geschonken, terwijl er sinds de inwerkingtreding van de WHOA al enkele trajecten met het oog op een liquidatieakkoord zijn aangevangen. Wat is het liquidatieakkoord, waarom heeft de wetgever dit instrument in de WHOA opgenomen en zal het werken in de praktijk?

Het liquidatieakkoord

Met een liquidatieakkoord wordt de gerechtelijke vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement vervangen door een buitengerechtelijke contractuele vereffening met als doel de onderneming te staken. Vereffening van de boedel vindt plaats ten behoeve van de schuldeisers buiten de bepalingen van de Faillissementswet (Fw) om.

Voordat de WHOA haar intrede deed bestond al de mogelijkheid tot het aanbieden van een liquidatieakkoord. Dit blijkt uit artikel 50 Fw, waarin de wetgever het liquidatieakkoord heeft opgenomen. Een nadere uitwerking van het liquidatieakkoord vond de wetgever indertijd niet nodig omdat de vereffening in een dergelijk geval wordt beheerst door de (contractuele) inhoud van het akkoord. Het liquidatieakkoord is in beginsel vormvrij met inachtneming van bepaalde voorwaarden zoals eerbiediging van de paritas creditorum en de dwingendrechtelijke nietigheidsbepalingen uit artikel 3:40 BW.

Het liquidatieakkoord uit de WHOA

Op 20 juni 2019 is de Herstructureringsrichtlijn (EU 2019/1023) aangenomen. In artikel 4 lid 1 van deze richtlijn is de verplichting voor lidstaten opgenomen om zorg te dragen voor een toegankelijk preventief herstructureringsstelsel. Met de komst van de WHOA, waarvan het wetgevingstraject al geruime tijd vóór de richtlijn was aangevangen, wordt in deze behoefte voorzien. Het liquidatieakkoord uit de WHOA vindt haar oorsprong echter niet in genoemde richtlijn. In het eerste consultatiewetsvoorstel van de WHOA wordt evenmin gesproken over het liquidatieakkoord. Pas na de – verder niet uitgewerkte – suggestie van INSOLAD dat de WHOA een geschikt instrument zou kunnen zijn voor de gecontroleerde stopzetting en afwikkeling van een onderneming is het liquidatieakkoord in de wet geïntroduceerd.

Het is nu mogelijk om met een tweederdemeerderheid een liquidatieakkoord aan tegenstemmende crediteuren (en klassen) op te leggen middels homologatie van het akkoord. Op grond van de wet gelden daarvoor onder andere de volgende eisen: 1) de schuldenaar dient te verkeren in een staat van dreigende insolventie (artikel 370 lid 1 Fw), 2) aan de vorm en inhoud van het akkoord worden enkele schriftelijke vereisten gesteld (artikel 375 Fw), 3) er dient een klassenindeling te worden gemaakt (artikel 374 Fw) en 4) het liquidatieakkoord dient ertoe te leiden dat crediteuren met het buitengerechtelijk liquidatieakkoord beter af zijn dan bij gerechtelijke vereffening in faillissement (artikel 384 lid 3 Fw). Er moet – zogezegd – sprake zijn van een 'plus' voor de crediteuren.

Waarom de wetgever het in de WHOA wel noodzakelijk heeft geacht om invulling te geven aan het liquidatieakkoord is niet terug te vinden in de wetsgeschiedenis. In de Memorie van Toelichting bij het laatste conceptwetsvoorstel is enkel opgenomen dat de WHOA ook openstaat voor het toepassen van een liquidatieakkoord. Vanuit het oogpunt van continuïteit van de onderneming is het opleggen van een dwangakkoord aan tegenstemmende crediteuren geen vreemde gedachte. Er spelen immers meer belangen dan enkel het belang van de crediteuren, zoals de 'tweede kans' voor de onderneming en het behoud van kennis, waarde en werkgelegenheid. Naast de 'plus' voor crediteuren legitimeren deze overige omstandigheden de ingrijpende gevolgen van een dwangakkoord. Bij een liquidatieakkoord zijn die andere belangen echter (veelal) afwezig. Juist hierom meen ik dat de 'plus' voor de crediteuren bij een liquidatieakkoord nog belangrijker zou moeten zijn.

'Plus' bij een liquidatieakkoord

Bij een WHOA-procedure met als doel het realiseren van een liquidatieakkoord wordt geen curator aangesteld. De afwikkeling geschiedt door de schuldenaar zelf, al dan niet samen met een onafhankelijke herstructureringsdeskundige. Met referte aan de hoge curatorenkosten en de lage uitdelingspercentages bij afwikkeling in faillissement wordt wel betoogd dat een liquidatieakkoord in principe altijd in het voordeel van crediteuren zal zijn. Ik betwijfel of dit argument in de praktijk hout snijdt. Bij een faillissement worden uiteraard kosten gemaakt voor de behandeling ervan (salaris curator e.d.), maar deze kosten hebben ook betrekking op de oorzaken- en rechtmatigheidsonderzoeken. Dergelijke onderzoeken kunnen vorderingen op derden blootleggen en daarmee tot een hogere opbrengst voor de crediteuren leiden. Kamerlid Van der Graaf van de ChristenUnie heeft tijdens het wetgevingsoverleg over de WHOA de minister terecht verzocht om toe te lichten hoe bij een liquidatieakkoord wordt voldaan aan het rechtmatigheidsaspect. Een antwoord is de minister echter schuldig gebleven. Een bijkomend aspect is dat de wetgever in het laatste decennium beoogd heeft om de rol van de curator als (fraude)onderzoeker te versterken. Het kan daarom volgens mij niet de bedoeling van de wetgever zijn dat dergelijke onderzoeken door het aanbieden van een liquidatieakkoord worden ontweken.

De kosten van het traject tot het aanbieden van een liquidatieakkoord kunnen daarnaast ook flink oplopen. Denk aan de kosten voor het opstellen van (financiële) rapportages, de onderhandelingen met crediteuren en de kosten van een eventueel benoemde herstructureringsdeskundige. Daarnaast heeft de WHOA geen betrekking op de rechten van werknemers. Voor het ontslag van de werknemers dient een ontslagvergunning te worden aangevraagd en aan hen dient meestal een transitievergoeding te worden betaald.

Gelet hierop zal het in veel gevallen een opgave worden om de rechtbank te overtuigen dat de crediteuren beter af zijn met een liquidatieakkoord dan bij afwikkeling in faillissement. Dit zie ik bevestigd in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2021. In die zaak was het niet uitgesloten dat er zou zijn gefraudeerd met subsidieaanvragen. De rechtbank bepaalde dat de kosten die aan een rechtmatigheidsonderzoek door een curator zijn verbonden niet automatisch tot gevolg hebben dat een liquidatieakkoord meer oplevert voor de crediteuren dan afwikkeling middels een faillissement. De rechtbank oordeelde dat dit slechts anders kan zijn indien vooraf kan worden vastgesteld dat een rechtmatigheidsonderzoek de faillissementsboedel niets op zal leveren.

In het licht van bovenstaande vraag ik mij dan ook af waarom de wetgever het liquidatieakkoord in de WHOA heeft geïncorporeerd. Bij gebrek aan een nadere toelichting zal de bruikbaarheid van het liquidatieakkoord uit de praktijk moeten blijken.