Novelle bij WCO I: waarborg voor maatschappelijke belangen bij faillissement

Blog

In Nederland had zich tot het Smallsteps-arrest (zie hierna) een pre-pack praktijk ontwikkeld zonder dat daarvoor een wettelijke basis was. Hierbij werd voorafgaand aan het daadwerkelijke intreden van een faillissement reeds een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aangewezen om het faillissement (en een doorstart) in relatieve rust voor te bereiden. Op 22 oktober 2013 is het voorontwerp WCO I in consultatie gegaan om de pre-pack praktijk te voorzien van een wettelijke basis.

In het inmiddels in de insolventie-en arbeidsrechtpraktijk beruchte Smallsteps-arrest 2017 bepaalde het Europese Hof van Justitie dat bij een doorstart door middel van een pre-pack het regime van overgang van onderneming van art. 7:662 e.v. BW van toepassing is. Concreet gevolg hiervan is dat in beginsel alle werknemers van de schuldenaar na een doorstart via een pre-pack van rechtswege mee overgaan naar de verkrijger. Na het Smallsteps-arrest is discussie ontstaan over de reikwijdte van dit arrest en de mogelijke impact op de WCO I. De pre-pack praktijk is daarmee tot stilstand gekomen.

Uit een tussenarrest van de Hoge Raad van 17 april 2020 in de Heiploeg zaak lijkt te volgen dat de Hoge Raad kritisch is over het Smallsteps-arrest. Hij heeft hierover nogmaals prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De Eerste Kamer wacht de antwoorden hierop af voordat de WCO I en de WOVOF verder in behandeling worden genomen.

De minister wil hierop echter niet wachten. Reden hiervoor is de rechtsonzekerheid die door het Smallsteps-arrest is ontstaan, terwijl de praktijk dringend behoefte heeft aan een stille voorbereidingsfase voorafgaand aan een faillissement. Directe aanleiding vormen de faillissementen van het Slotervaartziekenhuis en de IJsselmeerziekenhuizen. In een rapport naar aanleiding van deze faillissementen oordeelde de Onderzoeksraad voor Veiligheid dat het ontbreken van een geschikt instrumentarium in de Faillissementswet, zoals een stille voorbereidingsfase, had bijgedragen aan het verhoogde patiëntenrisico tijdens de faillissementen.

De novelle behelst dat vóór de inwerkingtreding van de volledige WCO I een stille voorbereidingsfase al kan worden ingezet door ondernemingen waarbij maatschappelijke belangen worden gediend. Voorbeelden van dergelijke instellingen zijn ziekenhuizen en onderwijsinstellingen, maar bijvoorbeeld ook afvalverwerkingsbedrijven en energieleveranciers.

Voor een succesvol verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator en het starten van een stille voorbereidingsfase zal een schuldenaar aannemelijk dienen te maken dat de stille voorbereidingsfase een dusdanige meerwaarde heeft dat deze opweegt tegen het stille karakter daarvan. Wanneer heeft een stille voorbereidingsfase nu meerwaarde?

Volgens de Memorie van Toelichting bij de novelle (MvT) is het doel van de novelle dat een onderneming gecontroleerd kan worden afgewikkeld. De meerwaarde van een stille voorbereidingsperiode moet hem dan ook zitten in het feit dat een zorgvuldige voorbereiding van het faillissement een gecontroleerde afwikkeling mogelijk maakt, waardoor wordt voorkomen dat de belangen worden geschaad van degenen ten behoeve van wie de onderneming haar activiteiten verricht. De mogelijkheid voor een eventuele overname van de onderneming is bij de invulling van dit criterium niet relevant. Een (gedeeltelijke) overname kán wel een onderdeel zijn van de gecontroleerde afwikkeling.

Verder spelen slechts de belangen van degenen ten behoeve van wie de schuldenaar zijn activiteiten verricht (bv. patiënten en leerlingen) een rol voor het bepalen van de “meerwaarde”. De belangen van overige betrokkenen spelen geen rol.

De MvT bevat bovendien enkele interessante overwegingen over de rol van de curator en het bestuur.

Op ondernemingen waarmee maatschappelijke belangen zijn gemoeid rust vaak bijzondere wet- en regelgeving die ook door de curator in faillissement zoveel mogelijk in acht moet worden genomen. Uit deze regelgeving volgt volgens de MvT automatisch dat de curator in dit kader ook acties zal moeten ondernemen die niet in het belang zijn van schuldeisers. De MvT gaat vervolgens specifiek in op de vraag in hoeverre een curator in een ziekenhuisfaillissement verantwoordelijk is voor een patiëntveilige afbouw en/of voortzetting van zorgactiviteiten. Van de curator kan niet worden verwacht dat hij deze kosten volledig ten laste van de boedel laat komen. Wel rust om hem de plicht om met stakeholders in overleg de treden om de noodzakelijke financiering rond te krijgen.

Ook bepaalt de MvT dat omstandigheden kunnen vergen van het bestuur dat zij de rechtbank verzoekt een beoogd curator aan te wijzen. Het anticiperen op een dreigend faillissement vormt een onderdeel van de bestuurstaak, waarbij zij mede op grond van art. 2:8 BW rekening dient te houden met de belangen van alle betrokkenen. Het gereed hebben van een plan voor het geval financiële problemen intreden kan een invulling zijn van deze zorgvuldigheid. Een mogelijk verzoek tot een stille voorbereidingsfase kan hiervan onderdeel vormen. De MvT stelt ook dat het bestuur onder omstandigheden verplicht is om bij een dreigend faillissement te verzoeken tot aanwijzing van een beoogd curator. Een dergelijke verplichting ligt volgens de MvT voor de hand bij faillissementen van zorg- en jeugdhulpaanbieders.

Al met al is het een goede ontwikkeling dat een stille voorbereidingsfase op (relatief) korte termijn beschikbaar komt voor ondernemingen waarbij maatschappelijke belangen zijn gemoeid. Overigens staat niets eraan in de weg dat deze ondernemingen, als zij een faillissement zien naderen, ook vooruitlopend op deze novelle alvast om een beoogd curator verzoeken. De ervaring leert dat rechtbanken ook nu al bereid zijn tot het aanwijzen van een beoogd curator als de omstandigheden dat vergen.

De consultatie op de novelle sluit op 21 juli 2021.