Onvolledige administratie en het bestuursverbod

Blog

De curator van Twente Bemiddeling en Advies B.V. heeft op de voet van artikel 106a Fw gevorderd aan de bestuurder een bestuursverbod voor vijf jaar op te leggen. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, omdat de bestuurder in ernstige mate zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen. In hoger beroep strandt de vordering alsnog (ECLI:NL:GHARL:2021:4999).

Feiten

Op 10 juli 2018 is Twente Bemiddeling en Advies B.V. (hierna: ‘gefailleerde’) in staat van faillissement verklaard. Appellant was bestuurder en enig aandeelhouder. Appellant is in april en oktober 2016 als bestuurder ook betrokken geweest bij twee andere faillissementen.

De curator meent dat een bestuursverbod op zijn plaats is. Enerzijds omdat appellant in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen door het niet overleggen van de volledige administratie (artikel 106a lid 1 sub c Fw). Anderzijds stelt hij dat voorafgaand aan het onderhavige faillissement appellant tweemaal als bestuurder bij een faillissement betrokken is geweest en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft, waardoor ook op grond daarvan een bestuursverbod passend is (artikel 106a lid 1 sub d Fw).

Informatie- en medewerkingsverplichtingen

De curator verwijt appellant dat niet de gehele administratie is overgelegd. Voordat het hof aan de beoordeling toekomt, maakt het hof een onderscheid tussen (i) een gebrekkige boekhouding en (ii) de situatie waarin onvoldoende medewerking wordt verleend aan bijvoorbeeld een verzoek tot afgifte van de boekhouding. Het eerste kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid en – indien de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak heeft geoordeeld dat appellant voor zijn handelen of nalaten aansprakelijk is – uiteindelijk tot een bestuursverbod op grond van artikel 106a lid 1 sub a Fw. Het tweede geval kan leiden tot toepassing van artikel 106a lid 1 sub c Fw.

Gelet op de gepresenteerde feiten is er geen sprake van een onherroepelijk vonnis waarin is geoordeeld dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, waardoor op die grond een bestuursverbod niet kan worden opgelegd. Er wordt door het hof getoetst of de stelling juist is dat appellant medewerking heeft geweigerd de administratie volledig te overleggen.

In deze zaak lijkt het evident dat de administratie onvolledig is, omdat er in anderhalf jaar tijd voor een totaal van € 166.000,- niet in de boekhouding verantwoorde bankmutaties hebben plaatsgevonden. Evenwel verklaart appellant en diens boekhouder dat de gehele administratie is overgelegd. Uitgaande van de juistheid van die stelling, is er geen sprake van weigering om medewerking te verlenen aan de verzoeken van de curator. Immers, een niet-bestaande boekhouding kan simpelweg niet worden overhandigd. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de feiten geen invulling geven aan de eisen van artikel 106a lid 1 sub c Fw.

Eerder betrokken bij faillissementen

Naast het voorgaande verwijt de curator appellant dat hij als bestuurder betrokken is geweest bij twee andere faillissementen waarvan hem een persoonlijk verwijt treft, hetgeen ook grond is voor een bestuursverbod ingevolge artikel 106a lid 1 sub d Fw. Het hof komt niet tot een beoordeling van de persoonlijke verwijtbaarheid bij de twee eerdere faillissementen. De artikelen 106a tot en met 106e Fw zijn op 1 juli 2016 in werking getreden en hebben geen terugwerkende kracht, in die zin dat een uitgesproken faillissement van vóór 1 juli 2016 niet meetelt voor de eis dat appellant ten minste tweemaal eerder betrokken is geweest bij een faillissement waarvan hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Conclusie

Kort en wel, het gevorderde bestuursverbod wordt in hoger beroep afgewezen, omdat appellant aan zijn informatie- of medewerkingsverplichting heeft voldaan en van eerdere betrokkenheid bij ten minste twee eerdere faillissementen uitgesproken na 1 juli 2016 geen sprake is.