De voorbereiding van het WHOA-akkoord – Take It Easy

Blog

De feiten

Vennootschap C is financier – middels een financiering van ca. € 26 miljoen – en middellijk bestuurder en aandeelhouder van Verzoekster. In september 2020 krijgt C een vordering van € 319.000 inclusief een pandrecht op de activa van Verzoekster gecedeerd van vennootschap F. Op enig moment roept C haar recht van parate executie in en in februari 2021 worden de bedrijfsactiviteiten, het personeel en de goodwill van Verzoekster verkocht aan vennootschap E. De opbrengst van de verkoop komt volledig ten goede aan C.

Na de verkoop begint Verzoekster met de inventarisatie van haar schulden en doet zij een aanbod aan haar schuldeisers. In juni 2021 deponeert Verzoekster de startverklaring, waarna zij een liquidatieakkoord in het kader van de WHOA aanbiedt aan haar schuldeisers. In de procedure is geen herstructurerings­deskundige aangewezen.

Een onredelijke stemtermijn

De schuldenaar dient de schuldeisers een redelijke termijn te gunnen, waarbinnen de schuldeisers een geïnformeerd oordeel over het akkoord kunnen vormen (art. 381 lid 1 Fw). De schuldeisers moeten voor de stemming voldoende gelegenheid hebben gehad om het akkoord te beoordelen en de gevolgen die daar voor hen uit voorvloeien te overzien (MvT, p. 14). De minimale termijn is acht dagen; de minimale termijn kan enkel worden toegepast indien sprake is van urgente belangen aan de zijde van de schuldenaar of de gezamenlijke schuldeisers. Daarnaast pleit de omstandigheid dat buitenlandse schuldeisers zijn aangeschreven voor een langere stemtermijn.

In casu hebben sommige schuldeisers minder dan acht dagen de tijd hebben gehad om hun stem uit te brengen. Daarnaast lijkt het akkoord weinig complex, maar de informatievoorziening is zodanig gebrekkig dat het niet eenvoudig is voor een schuldeiser om de juiste vragen te stellen en de financiële consequenties en de noodzaak van de herstructurering te doorgronden. Bovendien heeft Verzoekster geen urgente belangen aannemelijk gemaakt, die een minimale stemtermijn rechtvaardigen. Tot slot hebben in een aantal stemklassen weinig schuldeisers hun stem uitgebracht, waardoor het akkoord weinig draagvlak onder de schuldeisers heeft. De rechtbank oordeelt dat Verzoekster geen redelijke stemtermijn heeft gehanteerd.

Een gebrekkige informatievoorziening

Om voor homologatie in aanmerking te komen dient het akkoord de in de wet voorgeschreven informatie (art. 375 Fw) te bevatten. Met de informatieverplichtingen wordt gewaarborgd dat de schuldeisers in staat zijn om goed geïnformeerd hun stem uit te brengen. De schuldeisers moeten onder andere in staat worden gesteld in te schatten of de totstandkoming van het akkoord noodzakelijk is om een dreigend faillissement af te wenden en of het akkoord redelijk is (MvT, p. 50). In dit kader moet het akkoord onder andere informatie bevatten over de te verwachten reorganisatiewaarde (lid 1 sub e), de liquidatiewaarde (lid 1 sub f), alsmede de onderliggende uitgangspunten en aannames bij deze waardes (lid 1 sub g) en een beschrijving van de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen van de schuldenaar (lid 2 sub e). Indien aan de concurrente schuldeisers een uitkeringspercentage van minder dan 20% wordt aangeboden, dan moet bij het akkoord een schriftelijke verklaring worden gevoegd, inhoudende welke zwaarwegende grond aanwezig is voor een uitkeringspercentage van minder dan 20% (lid 2 sub f).

In beginsel dient de schuldenaar informatie over de periode vanaf het moment van deponeren van de start­verklaring aan de schuldeisers te verstrekken. Hierbij wordt ervanuit gegaan dat de startverklaring zoveel mogelijk samenvalt met het moment waarop de schuldenaar weet of behoort te weten dat hij verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van schulden niet zal kunnen voortgaan zonder herstructurering.

Het is aan de schuldeisers voorbehouden om de kwaliteit van de informatievoorziening te beoordelen. Verondersteld wordt dat schuldeisers tegen het akkoord stemmen, indien zij de informatievoorziening onvoldoende vinden. Het is niet de taak van de rechter om de informatievoorziening goed te keuren, echter, als de rechter tekortkomingen in de informatievoorziening constateert of daarop wordt gewezen dan kan dit aanleiding zijn voor weigering van het homologatieverzoek. Onder andere de mate van professionaliteit van de schuldeisers en de lengte van de stemtermijn zijn omstandigheden die meewegen bij de beoordeling van de kwaliteit van de informatievoorziening.

In casu heeft schuldeiser G tijdig geklaagd over de gebrekkige informatievoorziening. Daarnaast heeft G vragen gesteld over de taxatie van de verpande activa van Verzoekster. Verzoekster heeft deze vragen niet binnen de stemtermijn beantwoord.

Anders dan Verzoekster doet voorkomen, betreft de herstructurering geen eenvoudige liquidatie in het kader van een gecontroleerde beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Verzoekster. De herstructurering – en de financiële gevolgen van het akkoord – omvatten mede de verkoop van de bedrijfsactiviteiten aan E. De rechtbank noemt een aantal aspecten die in casu van belang zijn voor het vormen van een geïnformeerd oordeel over het akkoord, waaronder de omstandigheid dat het actief van Verzoekster sterk is afgenomen, de onmogelijkheid voor schuldeisers om het pandrecht op de verkochte activa te onderzoeken en de omstandigheid dat niet alleen verpande activa zijn verkocht aan E, maar ook personeelsleden en goodwill. Deze laatste omstandigheid duidt erop, dat niet uitsluitend verpande activa is verkocht aan E.

Ten aanzien van deze aspecten heeft Verzoekster geen (toereikende) toelichting gegeven. De rechtbank oordeelt dat het akkoord niet voldoet aan de informatieverplichtingen voor wat betreft de reorganisatie­waarde, de liquidatiewaarde en de gehanteerde uitgangspunten en aannames.

Bovendien oordeelt de rechtbank dat Verzoekster een onjuiste verklaring over de oorzaak van de financiële problemen heeft gegeven. In het akkoord heeft Verzoekster verklaard dat zij zwaar is getroffen door de gevolgen van Covid-19, terwijl na doorvragen bleek dat de problemen bij Verzoekster al voor de corona­crisis zijn ontstaan.

Daarnaast heeft Verzoekster een ontoereikende toelichting op het uitkeringspercentage aan de MKB-schuldeisers van 17,59% gegeven. In haar toelichting verwijst Verzoekster naar de liquidatiewaarde, waarbij in faillissement geen uitkering aan de MKB-schuldeiser zou volgen. Echter, een enkele verwijzing naar het alternatief van een faillissement volstaat in geen geval als zwaarwegende grond.

De rechtbank oordeelt dat het akkoord niet de voorgeschreven informatie omvat en wijst het verzoek (ook) op grond van art. 384 lid 2 sub c Fw af. De gebreken zijn zodanig ernstig dat van de uitzondering in het wetsartikel geen sprake is.

Onvoldoende waarborg voor nakoming van het akkoord

De rechter wijst een homologatieverzoek af als de nakoming van het akkoord onvoldoende is gewaarborgd (art. 384 lid 2 sub e Fw).

In casu zou het akkoord worden gefinancierd door middel van de inning van de debiteuren van Verzoekster en een eenmalige gift van E van € 100.000. Maar tijdens de zitting noemt Verzoekster andere financierings­bronnen, waarbij de omvang van enkele bronnen onbekend is. De rechtbank oordeelt dat de schuldeisers geen gelegenheid hebben gehad om te beoordelen of het akkoord voldoende is gewaarborgd en zij wijst homologatie ook mede op grond van art. 384 lid 2 sub e Fw af.

Take-aways voor de praktijk

Het vonnis van de rechtbank biedt een aantal praktijklessen voor het gehomologeerd krijgen van een vonnis.

De schuldenaar moet niet te gehaast te werk willen gaan. De in art. 381 Fw genoemde redelijke termijn van (ten minste) acht dagen is het strikte minimum; bij de afwezigheid van daadwerkelijke urgentie is het wijs om een langere stemtermijn te hanteren. Zeker in geval buitenlandse schuldeisers betrokken zijn.

Daarnaast kan de periode waarover informatie moet worden verschaft, langer beslaan dan de periode vanaf het deponeren van de startverklaring. Hiervan is sprake indien het moment van deponeren van de startverklaring niet samenvalt met het in art. 370 lid 1 Fw genoemde moment.

Tot slot is een enkele verwijzing naar de “best interest of creditors”-toets – waarin de crediteur beter af is onder het akkoord dan in het faillissement – een onvoldoende zwaarwegend belang in de zin van art. 375 lid 2 sub f Fw. De schuldenaar moet uitleggen waarom aan de MKB-schuldeisers geen uitkering van 20% kan worden uitgekeerd onder het akkoord.

Indien de rechtbank de homologatie van een – niet door een herstructureringsdeskundige – aangeboden akkoord weigert, dan kan de schuldenaar – zonder herstructureringsdeskundige – drie jaar lang geen gebruik van de WHOA-procedure maken (art. 369 lid 5 Fw). In dat opzicht heeft de schuldenaar maar één kans. Neem daarom voldoende tijd voor de voorbereiding van het akkoord en het homologatieverzoek. Haastige spoed is zelden goed.