WHOA en pensioenpremies: een beschouwing bij de conclusie van A-G De Bock

Blog

De conclusie

De Bock is van mening dat vorderingen van verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen (hierna: Verplichte Pensioenfondsen) tot afdracht van pensioenpremies onder de uitzondering van art. 369 lid 4 Fw (hierna: de Werknemersuitzondering) en dus buiten de werking van de WHOA vallen. In haar conclusie geeft De Bock hiervoor een aantal argumenten, die ik hieronder in grote lijnen uiteenzet.

Allereerst wijst De Bock op de verhouding tussen de werknemer, de werkgever en het Verplichte Pensioenfonds. Binnen deze verhouding heeft (i) de werkgever de verplichting om pensioenpremies af te dragen aan het Verplichte Pensioenfonds, (ii) de werknemer het recht jegens de werkgever tot afdracht van deze pensioenpremies en (iii) het Verplichte Pensioenfonds een eigen vordering jegens de werkgever tot betaling van deze pensioenpremies. In het zogenoemde

 “GOM-arrest” (ECLI:NL:HR:2016:2375) heeft de Hoge Raad overwogen dat in het kader van een overgang van een onderneming ex art. 7:662 e.v. BW de verplichting van een werkgever om pensioenpremies af te dragen aan het Verplichte Pensioenfonds een verplichting is voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst ex art. 7:663 BW. Resultaat is dat de overnemende partij ook de verplichting tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies overneemt. De Bock is van mening dat deze overweging van de Hoge Raad breder toepasbaar is en dus dat de verplichting tot betaling van pensioenpremies aan een Verplicht Pensioenfonds valt onder de Werknemersuitzondering. Visscher heeft zich eerder op het andersluidende standpunt gesteld dat de overwegingen uit het GOM-arrest niet breder dienen te worden getrokken (M.H. Visscher, “Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?”, TvOB 2020-6).

Het tweede argument van De Bock is dat de belangen van werknemers kunnen worden geschaad als vorderingen van Verplichte Pensioenfondsen tot afdracht van pensioenpremies wel onder de WHOA vallen. Voor Verplichte Pensioenfondsen geldt het adagium “geen premie, wel pensioen”. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat werknemers van afdracht plichtige werkgevers ook recht hebben op een pensioenuitkering indien de werkgever niet aan zijn verplichting tot afdracht jegens het Verplichte Pensioenfonds voldoet. Diverse auteurs (zie ook mijn eerdere blog) hebben hieruit de conclusie getrokken dat de belangen van de werknemers niet worden geraakt indien vorderingen van Verplichte Pensioenfondsen tot betaling van pensioenpremie door een WHOA-akkoord kunnen worden aangetast. De Bock volgt deze redenering niet: volgens haar kunnen werknemersbelangen namelijk indirect worden geschaad. Het mislopen van (een gedeelte van) pensioenpremies als gevolg van de WHOA zou kunnen leiden tot een te lage dekkingsgraad bij Verplichte Pensioenfondsen. Bij een te lage dekkingsgraad dienen Verplichte Pensioenfondsen wellicht te korten op pensioen of kunnen ze pensioenuitkeringen niet indexeren. Dit kan indirect nadelig zijn voor werknemers.

Ten aanzien van het argument dat het uitzonderen van verschuldigde pensioenpremies aan Verplichte Pensioenfondsen mogelijk ten koste gaat van het reorganiserend vermogen van de WHOA, merkt De Bock op dat het een rechtspolitieke keuze is geweest om de Werknemersuitzondering in de WHOA op te nemen en dat het nu eenmaal zo is dat de WHOA geschikter is voor financiële herstructureringen dan voor operationele herstructureringen. Bovendien merkt zij op dat ook indien de pensioenpremies wel onder het bereik van de WHOA zouden vallen, de Verplichte Pensioenfondsen ook een dwangbevel voor achterstallige pensioenpremies kunnen uitvaardigen voorafgaand aan een afkoelingsperiode in de WHOA en dat de WHOA deze mogelijkheid dus niet inperkt.

Tot slot merkt De Bock op dat de loongarantieregeling, op grond waarvan het UWV aan Verplichte Pensioenfondsen achterstallige pensioenpremies betaalt over het jaar voorafgaande aan een faillissement en/of surseance, niet van toepassing is op een WHOA procedure.

Observaties

Uit mijn eerdere blog en de daarin aangehaalde literatuur volgt dat er goede argumenten zijn voor de stelling dat de vorderingen van Verplichte Pensioenfondsen binnen de werking van de WHOA en dus buiten de Werknemersuitzondering dienen te vallen. De Bock heeft hiertegenover een aantal steekhoudende argumenten gezet. Hieronder volgen een paar observaties ten aanzien van de conclusie.

Ter nadere onderbouwing van haar standpunt noemt De Bock dat indien vorderingen van Verplichte Pensioenfondsen tot betaling van pensioenpremies niet onder de Werknemersuitzondering zouden vallen en worden aangetast als gevolg van een WHOA-procedure, het recht van de werknemer tot afdracht volledig blijft bestaan nu deze sowieso onder de Werknemersuitzondering valt (zie de hierboven besproken driehoeksverhouding). Dit zou volgens De Bock tot een niet tot de verbeelding sprekende situatie leiden. Werknemers zouden hun recht dan bijvoorbeeld door een volmacht kunnen laten uitoefenen door het Verplicht Pensioenfonds en dan is de werkgever alsnog niet geholpen. Het is mijns inziens echter ook verdedigbaar dat deze situatie nu juist de betrokken werknemers de kans geeft om zelf te bepalen of het in hun belang is om dit recht al dan niet uit te (laten) oefenen. Indien een uitoefening van dit recht een faillissement van de werkgever inhoudt, is het maar de vraag of de desbetreffende werknemer uitoefening van zijn recht in zijn eigen belang acht. Het is daarom verdedigbaar dat juist in deze situatie de belangen van de bij de schuldenaar betrokken werknemers worden beschermd nu zij zelf kunnen bepalen of de werkgever pensioen dient af te dragen. Kanttekening daarbij is wel dat van werknemers verlangd wordt dat zij de onderliggende belangenafweging kunnen maken.

Zoals hiervoor beschreven is De Bock van mening dat de mogelijkheid tot aantasting van vorderingen van Verplichte Pensioenfondsen tot betaling van pensioenpremies als gevolg van een WHOA akkoord indirect de belangen van werknemers kan schaden. Aan dit argument gaat de veronderstelling vooraf dat Verplichte Pensioenfondsen een lagere dekkingsgraad zullen hebben indien vorderingen tot betaling van pensioenpremies van Verplichte Pensioenfondsen wel onder de WHOA vallen. Uit art. 384 lid 3 Fw volgt namelijk dat een rechtbank de homologatie van een WHOA akkoord kan weigeren indien een van de schuldeisers door de WHOA procedure slechter af is dan in faillissement. In het geval van een Verplicht Pensioenfonds geldt dat deze de achterstallige pensioenpremies tot een jaar voor faillissement van het UWV ontvangt. Het is daarom verdedigbaar dat een Verplicht Pensioenfonds dit onder een WHOA-akkoord in ieder geval zal moeten ontvangen. Bovendien is het goed mogelijk dat het plaatsen van vorderingen van Verplichte Pensioenfondsen onder het bereik van de WHOA een (groot) aantal faillissementen voorkomt. De schuldenaar blijft dan bestaan en zal toekomstige pensioenpremies gewoon weer moeten afdragen. Dit kan tot extra inkomsten leiden voor een Verplicht Pensioenfonds. Daarom is mijns inziens de conclusie van De Bock dat het werknemersbelang indirect zou worden geschaad moeilijk meetbaar.

Alles overziend ligt er een prejudiciële vraag bij de Hoge Raad waarbij voor zowel een positieve als een negatieve beantwoording goede argumenten aan te voeren zijn. Voor het reorganiserend vermogen van de WHOA zou de wenselijke uitkomst zijn dat de vorderingen van Verplichte Pensioenfondsen niet door de Werknemersuitzondering buiten het toepassingsbereik van de WHOA worden geplaatst. Het laatste woord is aan de Hoge Raad.