Onvoldoende noodzaak voor het gelasten van een afkoelingsperiode. De bedrijfsvoering is tijdens het akkoordtraject niet in gevaar.

Blog

In een uitspraak van 15 februari 2022 behandelt de rechtbank Noord-Nederland een verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode in het kader van een WHOA-traject. De aanleiding daarvan is een gezamenlijk gedeponeerde verklaring ex art. 370 lid 3 Fw van een  moedervennootschap en haar dochtermaatschappij. Zij hebben tevens gezamenlijk verzocht om een afkoelingsperiode te gelasten voor een periode van vier maanden. Wat is de achtergrond van dit verzoek en de beoordeling van de rechtbank?

Verzoek tot gelasten van een afkoelingsperiode

De vennootschappen onderbouwen het verzoek als volgt. De dochtermaatschappij handelt in machines. De verkoop van deze machines is als gevolg van de Covid-crisis afgenomen, waardoor de financiële- en liquiditeitspositie de afgelopen jaren is verslechterd. Het Instituut Midden- en Kleinbedrijf (“IMK”) heeft een herstelplan opgesteld, waaruit blijkt dat de onderneming in de kern levensvatbaar is en naar verwachting positieve kasstromen zal genereren. De schuldenpositie van de onderneming is echter structureel te zwaar. Met name de schulden aan een tweetal kredietverstrekkers drukken zwaar op de continuïteit van de onderneming. Moeder- en dochtervennootschap zijn beiden hoofdelijk aansprakelijk voor deze kredieten. Om die reden is de moedervennootschap ook bij het WHOA akkoord betrokken.

Een van de twee kredietverstrekkers heeft het krediet reeds opgezegd en beide vennootschappen aangesproken tot aflossing. Wanneer de vennootschappen aan deze aflossingsverplichting voldoen, leidt dit onontkoombaar tot diens faillissementen. Om die reden wensen de vennootschappen op basis van het door IMK opgestelde herstelplan een akkoord aan te bieden. Dit herstelplan hebben de vennootschappen met de schuldeisers gedeeld en dit heeft geleid tot een principeakkoord, waarmee alle schuldeisers behalve voornoemde kredietverstrekker akkoord zijn gegaan. De kredietverstrekker wordt middels het akkoord volledig ingelost, maar weigert desondanks medewerking te verlenen aan de randvoorwaarden die nodig zijn om dat te bereiken. De verdere onderhandelingen tussen de vennootschappen en de kredietverstrekker hebben opgeleverd dat de kredietverstrekker de opeistermijn van het krediet heeft verlengd met twee maanden. Volgens de vennootschappen is de kou hiermee evenwel niet uit de lucht en is een afkoelingsperiode noodzakelijk om verder te onderhandelen om met de kredietverstrekker tot een akkoord te komen.

Om die reden hebben de vennootschappen de rechtbank verzocht ex art. 373 Fw een afkoelingsperiode te gelasten van vier maanden. Zij hebben daartoe verder aangevoerd dat de overige schuldeisers weliswaar akkoord zijn gegaan met het principeakkoord, maar dat dit onverlet laat dat zij nog steeds de mogelijkheid hebben om hun vordering te gelde te maken. Een schuldeiser zou hiermee reeds hebben gedreigd.

Beoordeling van de rechtbank

Bij de beoordeling van het verzoek vangt de rechtbank aan met het bepalen van het toetsingskader. Op grond van art. 376 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien (1) dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereidingen van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten en (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

De verzochte afkoelingsperiode wordt niet toegewezen. Volgens de rechtbank is onvoldoende gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de vennootschappen gedreven onderneming tijdens het akkoordtraject te kunnen blijven voortzetten. De rechtbank stelt vast dat uit het verzoekschrift en met name het herstelplan van IMK volgt dat er al diverse stappen zijn gezet om de financiële positie van de vennootschappen te verbeteren. De ondernomen stappen hebben geleid tot een positieve kasstroom in 2021 en toestemming van alle schuldeisers (behoudens de kredietverstrekker) met het principeakkoord. Ter zitting is bevestigd dat de vennootschappen aan alle lopende verplichtingen kunnen voldoen en de schuldenlast niet oploopt. De rechtbank oordeelt dan ook dat de bedrijfsvoering van de vennootschappen op dit moment niet zodanig in gevaar is dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om het bedrijf te kunnen voortzetten tijdens het akkoord traject. Ook de stelling van de vennootschappen dat de overige schuldeisers hun executiemiddelen ondanks instemming met het principeakkoord blijven behouden en hiervan gebruik kunnen (en mogelijk zullen) maken, acht de rechtbank onvoldoende geconcretiseerd om aan te nemen dat de bedrijfsvoering hierdoor gevaar loopt. Dit ligt immers niet in de lijn der verwachting nu zij hebben ingestemd met het principeakkoord.

Nu niet aan de vereisten van art. 376 lid 4 Fw wordt voldaan, wijst de rechtbank terecht en op basis van een deugdelijke argumentatie het verzoek om een afkoelingsperiode af. Er is immers reeds een gezonde kasstroom gerealiseerd, zodat onder meer daarom geen sprake is van een zodanig gevaar voor de bedrijfsvoering dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is.

De  rechtbank merkt nog terecht op dat indien de vennootschappen zich geconfronteerd zien met een situatie waarin wel aan de noodzakelijkheid van een afkoelingsperiode wordt voldaan, zij zich tot de rechtbank kunnen wenden met een nieuw verzoek.