NOW-subsidies niet overdraagbaar

Blog

Twee ondernemingen die tot hetzelfde concern behoorden exploiteerden een restaurant aan het strand. De Rabobank heeft aan beide ondernemingen een krediet verleend en daarbij een stil pandrecht op toekomstige vorderingen bedongen. Daarnaast hadden de ondernemingen een rekening-courant verhouding met de Rabobank.

Beide ondernemingen komen in de financiële problemen vanwege de overheidsmaatregelen in verband met COVID-19 en ontvangen een NOW subsidie. Eén van de ondernemingen heeft daarnaast een eenmalig subsidiebedrag van € 4.000 ontvangen uit hoofde van de TOGS. Deze betalingen worden gedaan op de bankrekeningen die de ondernemingen bij de Rabobank aanhouden.

Uiteindelijk blijken de subsidies niet afdoende om de ondernemingen te redden. Beide ondernemingen worden op eigen aangifte failliet verklaard. Rabobank heeft de ontvangen bedragen vlak voor de faillissementen verrekend in de rekening-courant verhoudingen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is art. 54 Fw ook van toepassing indien betalingen van derden binnenkomen op de bankrekening van de rekeninghouder of als betalingen aan derden worden gedaan in opdracht van de rekeninghouder (zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457, NJ 1989/449 (AMRO/Curatoren THB)). Een bank mag dergelijke betalingen dus niet verrekenen als zij op dat moment niet te goeder trouw is. Dergelijke bedragen mogen echter wel worden verrekend indien de gedane betalingen zien op de voldoening van een vordering die aan de bank was verpand (Hoge Raad 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q. /CLBN)).

De Rabobank stelt zich op het standpunt dat art. 54 Fw niet van toepassing is vanwege bovengenoemd Mulder q.q./CLBN-arrest, nu zij een pandrecht heeft op de door de overheid betaalde bedragen uit hoofde van de NOW en TOGS. De curator brengt hiertegen in dat de aard van deze subsidies met zich brengt dat vorderingen daaruit niet overdraagbaar zijn.

Op grond van art. 3:83 lid 1 BW geldt dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van dat recht zich tegen overdracht verzet. Ook vorderingen op overheidsinstanties zijn dus in principe overdraagbaar. De desbetreffende subsidiewet kan hieraan beperkingen stellen, maar dergelijke beperkingen zijn niet opgenomen in de NOW en de TOGS. Daarnaast kan een vordering uit hoofde van een subsidie naar haar aard onoverdraagbaar zijn. In de literatuur wordt aangenomen dat dit met name het geval zal zijn indien een dergelijke vordering voortvloeit uit een persoonsgebonden besluit (zie bijvoorbeeld M.H.E. Rongen, Cessie (Onderneming en recht nr. 70), Deventer: Kluwer 2012/VI.2.1.3). Daarnaast kan ook de strekking en geadresseerde van de subsidie hierbij een rol spelen.

De kantonrechter bepaalt dat een vorderingsrecht dat voortvloeit uit de NOW-subsidie naar haar aard onoverdraagbaar is. Uit art. 3 van de NOW en uit de wetsgeschiedenis volgt immers dat het doel van de NOW is om werkgelegenheid te behouden, aldus de kantonrechter. De NOW legt in dat kader verplichtingen op aan de onderneming, zoals het gebod dat een onderneming de aan hem verleende subsidie enkel mag aanwenden voor betaling van loonkosten. De NOW-vergoeding moet dus in feite ten goede komen aan de bij de onderneming in dienst zijnde werknemers, aldus de kantonrechter. De werkgever fungeert daarbij als een soort tussenpersoon. Daarom is de NOW-subsidie niet overdraagbaar.

Ten aanzien van de TOGS subsidie bepaalt de kantonrechter dat deze wel overdraagbaar is en dus dat deze vordering rechtsgeldig aan de Rabobank was verpand. Deze subsidie betreft namelijk een tegemoetkoming voor ondernemingen die schade hebben geleden door het coronabeleid van de overheid. De desbetreffende onderneming mag zelf bepalen hoe zij dit ontvangen bedrag inzet. De onderneming is dus bevoegd een vordering over te dragen (of te verpanden) aan een bank.

Uit bovenstaande volgt dat art. 54 Fw in onderhavig geval enkel van toepassing is op de betaling uit hoofde van de NOW. Op de betaling uit hoofde van de TOGS was immers de uitzondering zoals geformuleerd in Mulder q.q. /CLBN van toepassing. Ten aanzien van de verrekening van de NOW betaling heeft de kantonrechter overigens geoordeeld dat de kwade trouw van de Rabobank niet is gebleken. Deze mocht dus verrekenen.

Het vermelden waard is het standpunt van de Rabobank dat art. 54 Fw niet van toepassing is op de onderhavige situatie omdat de Rabobank zich uiteindelijk niet heeft verhaald op de door haar in de rekening-courant verhouding verrekende bedragen. Dit standpunt komt er in feite op neer dat de verrekening door een bank die weet dat faillissement (of surseance) van haar rekeninghouder te verwachten is en dus niet te goeder trouw is, rechtsgeldig is als zij zich uiteindelijk niet op dit verrekende bedrag verhaalt. Dit argument past volgens de kantonrechter echter niet in de wet of jurisprudentie van de Hoge Raad. Voor de vraag of verrekening is toegestaan, is bepalend of de bank op het moment van verrekening te goeder trouw was. Die goede trouw kan niet worden ingevuld door handelingen van de bank na deze verrekening.