Blog
Indien een WHOA-traject niet tot een gehomologeerd akkoord leidt, dan is het faillissement vaak het onvermijdelijke gevolg. Een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 23 mei 2022 maakt inzichtelijk op welke wijze de afwikkeling van de WHOA-procedure, en dan met name de intrekking van de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige (tijdens het faillissement van verzoekster), plaatsvindt.
De omstandigheid dat een WHOA-procedure formeel nog niet is afgerond, betekent niet dat het faillissement van de verzoeker van de WHOA-procedure niet kan worden uitgesproken. Een uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland van 23 mei 2022 maakt inzichtelijk op welke wijze de afwikkeling van de WHOA-procedure tijdens het faillissement van de verzoeker plaatsvindt. De casus is eenvoudig. Luchtenberg Carrosseriebedrijf B.V. [“LC”] deponeert op 9 december 2021 een startverklaring. Op 5 januari 2022 wijst de rechtbank een herstructureringsdeskundige aan en kondigt zij een afkoelingsperiode voor de duur van vier maanden af. Het WHOA-traject slaagt niet en op 4 mei 2022 brengt de herstructureringsdeskundige verslag uit aan de rechtbank, waarna hij op 5 mei de rechtbank vraagt tot intrekking van zijn aanwijzing. Op 10 mei wordt het faillissement van LC uitgesproken. Op 16 mei vindt een zitting plaats waarbij de herstructureringsdeskundige, de curator van LC worden gehoord omtrent het verzoek tot intrekking van de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige. De bestuurder heeft schriftelijk een zienswijze gegeven. Op 18 mei verstrekt de herstructureringsdeskundige een opgave van de door hem gemaakte kosten, waarna de rechtbank op 23 mei de aanwijzing intrekt en het salaris vaststelt.
De casus geeft aanleiding tot het behandelen van drie aspecten van de WHOA-procedure: 1) de (duur van de) schorsing van een faillissementsverzoek, en; 2) het naast elkaar bestaan van het faillissement en de WHOA, en; 3) de intrekking van de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige.
1. De (duur van de) schorsing van een faillissementsverzoek
De belangen bij het kunnen aanbieden van een WHOA-akkoord wegen in beginsel zwaarder dan het belang bij de aanvraag van het faillissement. Art. 3d Fw bepaalt dan ook dat bij het gelijktijdig aanhangig zijn van een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, laatstgenoemde verzoek eerst wordt behandeld. Het faillissementsverzoek blijft na aanwijzing van de herstructureringsdeskundige geschorst zolang er een afkoelingsperiode van kracht is. Slaagt het WHOA-traject en wordt het akkoord gehomologeerd, dan vervalt het geschorste faillissementsverzoek (art. 384 lid 13 Fw). De afkoelingsperiode van LC eindigde op 5 mei 2022 toen duidelijk was dat het WHOA-traject niet zou slagen. Al op 10 mei 2022 spreekt de rechtbank het faillissement van LC uit. De mogelijkheid bestaat dat er ten tijde van de afkoelingsperiode al een faillissementsverzoek aanhangig was, waarop de rechtbank op 10 mei 2022 het faillissement uitsprak. Gelet op het in acht moeten nemen van een oproeptermijn voor de mondeling behandeling van het faillissementsverzoek ligt het echter voor de hand dat het faillissement op verzoek van LC zelf is uitgesproken.
2. Het naast elkaar bestaan van het faillissement en de WHOA
Het uitspreken van het faillissement van de verzoeker van een WHOA-procedure heeft niet tot gevolg dat daarmee ook de WHOA-procedure formeel ten einde is gekomen, zoals dat bij de surseance van betaling wel het geval is (art. 242 lid 4 Fw). Wordt een surseance van betaling ingetrokken en tegelijkertijd het faillissement uitgesproken, dan is de bewindvoerder niet meer in functie. Art. 371 lid 12 en 13 Fw regelen het einde van de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige. De rechtbank kan hiertoe besluiten: a) op verzoek van de herstructureringsdeskundige, of; b) na homologatie van het akkoord, of; c) op verzoek van één of meer schuldeisers dan wel ambtshalve tot ontslag overgaan. Een faillissement leidt dus niet tot het einde van de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige. De activiteiten van de herstructureringsdeskundige die gericht zijn op het aanbieden van een akkoord, zijn op het moment van faillissement uiteraard wel gestaakt. Ook is er geen sprake meer van het verkeren “in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van de schulden niet zal kunnen voortgaan” (art. 370 lid 1 Fw). Anderzijds is wel een scenario denkbaar waarbij na vernietiging van het faillissementsvonnis de inhoudelijke activiteiten van de herstructureringsdeskundige worden hervat en de schuldenaar opnieuw verkeert in voornoemde toestand. Dit zou echter zeer uitzonderlijk zijn. Het faillissement zal in de regel uiteindelijk leiden tot een intrekking van de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige.
3. De intrekking van de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige
De uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland geeft ten slotte een beeld van de wijze waarop de intrekking van de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige plaatsvindt. Ogenschijnlijk brengt het faillissement geen wijzigingen in de te volgen procedure mee. Rechtbank Noord-Nederland stelt door middel van een videozitting de belanghebbenden in de gelegenheid om hun zienswijze op het intrekkingsverzoek van de herstructureringsdeskundige te geven. De herstructureringsdeskundige neemt hieraan deel. Opvallend is de toevoeging van de curator van LC aan deze groep van belanghebbenden. Ik kan mij voorstellen dat de rechtbank geïnformeerd wilde worden over de schulden en bezittingen van LC en de daaraan gekoppelde verwachting van de curator dat (met succes) rechtsmiddelen tegen het faillissement kunnen worden ingesteld (art. 8 Fw). De bestuurder reageert schriftelijk.
Hoe verhoudt de vaststelling van het salaris door de rechtbank zich tot de vaststelling bij de aanwijzing, mede gelet op art. 29 Fw? Dit artikel bepaalt immers dat aanhangige rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, tijdens het faillissement geschorst worden. Het salaris van de herstructureringsdeskundige wordt bij zijn aanwijzing vastgesteld door de rechtbank. Dit blijkt uit de memorie van toelichting. Dit houdt mijns inziens de wijze waarop de vaststelling van de toekomstige beloning dient te geschieden, in. Op 23 mei 2022 volgt de vaststelling van de beloning op basis van de ervoor vastgestelde wijze. In deze procedure is LC geen procespartij. Art. 29 Fw mist om die reden toepassing.
