WHOA: Cash-out voor de bank?

Blog

Cash-out optie

Crediteuren die tegen het akkoord hebben gestemd, onderdeel zijn van een klasse die tegen het akkoord heeft gestemd en in het geval van een faillissement een uitkering in geld zouden kunnen verwachten, moeten in het akkoord ook kunnen kiezen voor een uitkering in geld (artikel 384 lid 4 sub c Fw). De reden hiervoor is dat schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd niet kunnen worden gedwongen om in de onderneming te blijven investeren als zij bij een faillissement van de schuldenaar nog een uitkering in geld tegemoet zouden kunnen zien (Kamerstukken II, 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 17 (MvT)).

Met de toevoeging van onderdelen c en d aan artikel 384 lid 4 Fw door het op 26 mei 2020 aangenomen amendement van Kamerleden Van der Graaf, Van Nispen en Nijboer wordt voorkomen dat bedrijfsmatige financiers met een voorrang, die voortvloeit uit pand of hypotheek, gebruik kunnen maken van de "cash-out-optie". Van der Graaf c.s. vreesde namelijk dat bedrijfsmatige financiers van de onderneming een "…onredelijke hold-out positie […] ten opzichte van andere schuldeisers" zouden innemen indien zij ten aanzien van de waarde van hun vordering in faillissement in het akkoord een uitkering in geld kunnen eisen (Kamerstukken II, 2019/20, 35 249, nr. 24, p. 1).

De concurrente vordering van Rabobank

In deze casus was het grootste deel van vordering van de Rabobank op de Schuldenaren (in totaal ongeveer € 3,2 miljoen) ongesecureerd. Rabobank verkeerde namelijk ten onrechte in de veronderstelling dat de kunstwerken waarover verzoekster sub 2 uit hoofde van de consignatieovereenkomsten beschikte aan haar waren verpand (R.O. 4.23).

Ten aanzien van haar (hoge) ongesecureerde concurrente vordering op verzoekster sub 2, stelt Rabobank dat zij op grond van artikel 384 lid 4 sub c Fw kan kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting zou ontvangen. Uit de financiële onderbouwing van de voorgenomen akkoorden volgt dat Rabobank enkel in het faillissement van verzoekster sub 2 een uitkering van € 9.238,50 op haar concurrente vordering kan verwachten.

Verzoekster sub 2 meent dat Rabobank in haar hoedanigheid van bedrijfsmatige, gezekerde financier in de zin van artikel 384 lid 4 sub d Fw ook ten aanzien van het ongesecureerde deel van haar vordering geen recht heeft op een uitkering in geld. Immers, niet in het wetsartikel noch in de Memorie van Antwoord ('MvA') wordt onderscheid gemaakt tussen het door zekerheid gedekte deel van de vordering van een financier en het niet-gesecureerde deel. Volgens verzoekster sub 2 is de hoedanigheid van de schuldeiser beslissend en niet de aard van de vordering.

Beoordeling rechtbank

In R.O. 4.32 overweegt de rechtbank dat het gebrek aan onderscheid tussen het gesecureerde en ongesecureerde deel in het wetsartikel en de MvA erop kan duiden dat de uitzondering op de cash-out-optie voor bedrijfsmatige financiers in het algemeen geldt, ongeacht of de vordering gesecureerd of ongesecureerd is.

De rechtbank verwijst echter ook naar de toelichting bij het amendement. In de toelichting staat dat artikel 384 lid 4 sub d Fw betrekking heeft op financiers "voor het gesecureerde deel van hun vordering". Aldus lijkt het doel van de opstellers van het amendement te zijn geweest om de uitzondering van sub d te beperken tot het deel van de vordering van een financier waarvoor een voorrang geldt. Zoals de rechtbank ook overweegt, wordt de vrij ingrijpende beperking gerelativeerd door de sterke positie die financiers uit hoofde van zekerheidsrechten hebben (R.O. 4.33).

Voorts reflecteert de rechtbank op het doel van de beperking, namelijk om te voorkomen dat bedrijfsmatige financiers met een gesecureerde vordering ten koste van de andere schuldeisers een onredelijke hold-out positie in kunnen nemen. De rechtbank noemt terecht dat de kans klein is dat een bedrijfsmatige financier met een beroep op de "cash-out-optie" ter zake haar concurrente vordering een akkoord kan frustreren. Immers, het recht op "cash-out" ziet alleen op het bedrag dat de concurrent schuldeiser in het geval van faillissement kan verwachten. Over het algemeen – zoals ook in de onderhavige casus – zal dit een zeer klein percentage van de vordering betreffen.

Uiteindelijk acht de rechtbank zich echter niet "voldoende overtuigend" in staat om te beslissen op de vraag of de Rabobank ten aanzien van haar concurrente vorderingen recht heeft op een uitkering in geld. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank voornemens is om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen.

Conclusie

Indien de prejudiciële vraag ook daadwerkelijk aan de Hoge Raad wordt gesteld, verwacht ik dat de Hoge Raad zal oordelen dat de Rabobank ten aanzien van haar concurrente vordering wél aanspraak kan maken op een betaling in geld.

Ik twijfel niet aan de bedoeling van de wetgever met het amendement. In de toelichting bij het amendement staat expliciet dat artikel 384 lid 4 sub d Fw betrekking heeft op financiers "voor het gesecureerde deel van hun vordering".

Het gevaar voor de praktijk, dat een WHOA-akkoord zal worden gefrustreerd indien wordt aangenomen dat ook voor de niet-gesecureerde vordering de bedrijfsmatige financier een betaling in contanten kan afdwingen, acht ik niet groot. Meestal zal een bedrijfsmatige financier ervoor zorgen dat er voldoende zekerheden zijn waarmee het grootste deel van de vordering gedekt is. Bovendien zal de waardering van de concurrente vorderingen in het faillissementsscenario bij de meeste akkoorden niet hoog genoeg zijn voor de financier om aanspraak te maken op hoge contante bedragen. Ook in de onderhavige zaak maakt de Rabobank slechts in een van de drie akkoorden aanspraak op een bedrag ad € 9.238,50.