Blog
Op grond van artikel 2:248 BW kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in het faillissement indien de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien een vordering van de curator jegens een bestuurder ex artikel 2:248 BW door de rechter wordt toegewezen, bestaat de mogelijkheid van matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn. In lid 4 van dat artikel is vastgelegd dat een rechter onder verschillende omstandigheden dat bedrag kan verminderen. De in lid 4 genoemde gronden zijn limitatief, hetgeen recent door de Hoge Raad is bevestigd. De – limitatieve - gronden voor matiging zijn (i) de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, (ii) de andere oorzaken van het faillissement en (iii) de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Daarnaast bevat de tweede volzin van lid 4 een matigingsgrond voor een individuele bestuurder, namelijk de mogelijkheid voor de rechter om het bedrag van de aansprakelijkheid te matigen als dit bedrag hem bovenmatig voorkomt gelet op de tijd dat de betreffende bestuurder als bestuurder in functie is geweest.
In het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2022 is kortweg bevestigd dat de matigingsfactoren uit artikel 2:248 lid 4 BW limitatief zijn. De Hoge Raad verwijst hierbij naar de tekst van artikel 2:248 lid 4 BW en naar de Parlementaire Geschiedenis.
Recent heeft A-G Drijber een conclusie geschreven, waarin het limitatieve karakter van artikel 2:248 lid 4 BW nogmaals is bevestigd. Hierna wordt allereerst kort ingegaan op de verschillende matigingsfactoren. Daarbij wordt ook de uitwerking van deze factoren in de praktijk benoemd. Vervolgens wordt de conclusie van de A-G besproken, welke de in de jurisprudentie uitgezette lijn bevestigt dat de matigingsfactoren limitatief zijn maar dat deze ruim mogen worden uitgelegd door rechters.
Matigingsfactoren
Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW heeft een rechter de mogelijkheid om het bedrag waartoe een bestuurder aansprakelijk is gesteld op grond van artikel 2:248 BW te matigen. Een rechter kan deze bevoegdheid ambtshalve toepassen en een bestuurder hoeft er derhalve geen beroep op te doen (Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 5. Uit een empirisch onderzoek dat vorig jaar is gepubliceerd volgt dat (voor zover uitspraken op rechtspraak.nl zijn gepubliceerd) er maar in een beperkt aantal gevallen door een bestuurder een beroep op matiging wordt gedaan (zie T. Hekman & B.W. Vos, ‘Een empirisch onderzoek naar de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement van artikel 2:248 BW’, FIP 2022/2, p. 10). In een nog kleiner aantal zaken wordt matiging ambtshalve door een rechter toegepast. Uit het betreffende onderzoek volgt verder dat een beroep op matiging niet vaak wordt toegewezen en dat – om de slagingskansen van een beroep te vergroten – van belang is dat een bestuurder zijn beroep op matiging zo concreet mogelijk dient te maken.
Hierna worden drie recente uitspraken behandeld, waarin de rechter aan de hand van één van de drie matigingsfactoren het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is, heeft gematigd.
In een uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van oktober 2022 is een beroep door de bestuurder op matiging toegewezen. In deze zaak betreft het dragende argument voor het toekennen van een matiging ex artikel 2:248 lid 4 BW dat andere omstandigheden hebben bijgedragen aan het faillissement. De andere omstandigheden die een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement betreffen de coronacrisis en letsel dat één van de bestuurders heeft opgelopen vanwege mishandeling. Daarnaast heeft de rechtbank in haar oordeel betrokken dat de bestuurder niet moedwillig heeft aangestuurd op een faillissement of zichzelf ten koste van de crediteuren heeft verrijkt. De rechtbank onderbouwt haar beslissing derhalve door aan te sluiten bij de matigingsfactoren ‘andere oorzaken van het faillissement’ respectievelijk ‘de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling’.
Ook in een arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van december 2022 is een beroep door de bestuurders op matiging toegewezen, waarbij de matigingsfactor ‘andere oorzaken van het faillissement’ is meegenomen in de beslissing. Het hof heeft namelijk beslist dat andere omstandigheden dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, te weten marktomstandigheden, ook een oorzaak zijn van het faillissement. Om deze reden ziet het hof aanleiding de aansprakelijkheid te beperken met 25%.
Een beroep op matiging door de bestuurder – of ambtshalve door de rechter – kan ook worden onderbouwd door te verwijzen naar ‘de wijze van afwikkeling van het faillissement’. In de jurisprudentie is die grond nader uitgewerkt, waarbij een beroep op matiging bijvoorbeeld kan slagen wanneer de toename van het boedeltekort is veroorzaakt door het door de curator op ongunstige wijze te gelde maken van het actief van de gefailleerde vennootschap of door het ten onrechte erkennen van een vordering (Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3225 en concl. A-G B.F. Assink, ECLI:NL:PHR:2022:47, bij Hoge Raad 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691).
Inhoud conclusie
Hieronder ga ik in op de conclusie van A-G Drijber. Ten tijde van het verschijnen van deze blog heeft de Hoge Raad in deze kwestie nog geen arrest gewezen.
In de aan de conclusie ten grondslag liggende casus, heeft de curator de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW. De rechtbank heeft in dat kader de vorderingen van de curator grotendeels toegewezen en de bestuurders hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure. De bestuurders zijn tegen deze uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 26 oktober 2021 heeft het hof beslist dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook heeft het hof beslist dat er aanleiding bestaat om de aansprakelijkheid van de bestuurders te beperken tot 10% van het boedeltekort. Het hof heeft verschillende omstandigheden in aanmerking genomen in zijn matigingsoordeel, zoals de geringe beloning van de bestuurders, de beperkte winstgevendheid van de activiteiten en dat concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt.
De curator is in cassatie gegaan tegen het arrest en heeft zijn grieven gericht tegen de door het hof toegewezen matiging tot 10% van het tekort, waarbij de curator onder meer stelt dat het hof heeft miskend dat de opsomming van de matigingsfactoren in artikel 2:248 lid 4 BW limitatief is.
De A-G concludeert dat deze grieven slagen. Volgens de A-G heeft het hof miskend dat artikel 2:248 lid 4 BW een limitatief karakter kent, nu het hof omstandigheden aan het matigingsoordeel ten grondslag heeft gelegd die niet onder de matigingsfactoren uit artikel 2:248 lid 4 BW vallen. Het hof heeft onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang rondom de matiging en welke omstandigheden hierbij zijn meegenomen. In ieder geval kan de omstandigheid dat de bestuurders een geringe beloning hebben gekregen niet onder één van de drie matigingsfactoren vallen, volgens de A-G. De conclusie van de A-G strekt dan ook tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
Afsluitend
De conclusie van de A-G sluit aan bij het recente arrest van de Hoge Raad, waarin nogmaals is bevestigd dat de grondslagen in artikel 2:248 lid 4 BW limitatief zijn. Een beroep op matiging slaagt dan ook alleen wanneer de oorzaak hiervan in één van de matigingsfactoren uit lid 4 te vinden is. De hiervoor besproken jurisprudentie geeft een beeld van omstandigheden die naar voren kunnen worden gebracht door de bestuurder wanneer een beroep op matiging wordt gedaan.
