Katvangersproblematiek en de zorgplicht van een verkopende aan-deelhouder

Blog

Aanleiding

In januari 2023 heeft de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan. Samengevat moest de rechtbank oordelen of de overdracht door de DGA van een door hem gevoerd telecombedrijf eind 2016 aan een 21-jarige Syrische vluchteling, die een koopsom van € 12.000 zou hebben betaald, jegens de crediteuren van het telecombedrijf onrechtmatig was.

Ten tijde van de aandelenoverdracht was er sprake van een aanzienlijke schuldenlast van de onderneming. Het faillissement van het telecombedrijf enkele maanden na de overdracht aan de katvanger was dan ook onvermijdelijk. De nieuwe eigenaar, de katvanger, bood geen verhaal voor de crediteuren. De curator meent dat de DGA door de onderneming over te dragen aan de katvanger onrechtmatig heeft gehandeld.

De rechtbank Den Haag volgt de curator hierin. Hierbij neemt de rechtbank in overweging dat de onderneming er slecht voor stond op het moment van de overdracht van de aandelen. Daarnaast speelt mee dat de DGA geen, althans veel te weinig, onderzoek heeft gedaan naar de koper. Saillant detail is dat de Syrische vluchteling zowel de Nederlandse als de Engelse taal niet machtig is. Tot slot acht de rechtbank het relevant dat de DGA telefoons van de onderneming heeft overgedragen aan een andere onderneming waar de DGA enig bestuurder en aandeelhouder van is en dat hij zichzelf bij voorrang heeft betaald.

(Aandeelhouders)aansprakelijkheid bij overdracht aan katvanger

De grondslag voor een aansprakelijkstelling van een DGA die zijn aandelen aan een katvanger overdraagt is juridisch dogmatisch interessant. Immers, de overdracht van de onderneming vindt plaats op aandeelhoudersniveau en niet op bestuursniveau. Decennia geleden is door de Hoge Raad in de Wennex-, Melchers- en Aurora-arresten al geoordeeld dat het aandeelhouders is toegestaan om binnen de vennootschap hun eigen belang na te streven en daarbij voorbij te gaan aan het vennootschappelijk belang. Buiten dat dit geen absoluut belang is, is het verkopen van aandelen niet hetzelfde als het uitoefenen van de aandeelhoudersrechten, waar voorgaande arresten betrekking op hebben. De verkoop van aandelen is een vermogensrechtelijke transactie waardoor er geen sprake is van een gedraging in de hoedanigheid van aandeelhouder, waarbij de aan de aandelen verbonden rechten worden uitgeoefend – hetgeen met inachtneming van voorgaande arresten evenmin snel tot aansprakelijkheid kan leiden. Dezelfde lastigheid doet zich voor in de uitspraak van de rechtbank Den Haag.

Zorgplicht verkopende DGA

De rechtspraak heeft inmiddels veelvuldig geoordeeld over soortgelijke situaties. De tendens is dat het een DGA, met feitelijke macht in een vennootschap, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in beginsel vrijstaat om te besluiten om de door hem gehouden aandelen te verkopen. Op een DGA rust echter wel een zorgvuldigheidsverplichting ten opzichte van de crediteuren van de onderneming die een DGA overdraagt. Deze zorgplicht houdt in dat een DGA, die de volledige grip op de overdracht heeft, zich bij een aandelentransactie de belangen van de crediteuren moet aantrekken indien sprake is van voorzienbare benadeling van de crediteuren. Een DGA bepaalt immers wie de onderneming na overdracht zal besturen, althans het bestuur zal gaan benoemen. Welke persoon dat wordt, is natuurlijk relevant voor (de continuïteit van) de bedrijfsvoering en (de behartiging van) de belangen van de crediteuren die ten tijde van de overdracht reeds bestonden. De zorg daarvoor ná het moment van overname, gaat (ook) de vertrekkende bestuurder aan en in dat kader is er dus ook een zorgplicht voor een DGA in zijn hoedanigheid van bestuurder. Het voorgaande betekent concreet dat een DGA niet mag overgaan tot overdracht wanneer hij weet of behoort te weten dat de belangen van betrokkenen geschaad zullen worden.

Onderzoeksplicht

Op de verkopende DGA rust dan ook een onderzoeksplicht naar de identiteit van de koper en diens plannen met de onderneming. Ook de financiële gegoedheid, zakelijke achtergronden en persoonlijke integriteit van de koper kunnen onderdeel uitmaken van het onderzoek. Laat de DGA een dergelijk onderzoek achterwege, dan aanvaardt de DGA de voorzienbare benadeling. Wordt er wel een onderzoek verricht, dan zijn er ook twee mogelijkheden waarbij de verkopende DGA de voorzienbare benadeling aanvaardt. Enerzijds wanneer er onvoldoende onderzoek wordt verricht en anderzijds indien de uitkomst van het onderzoek reden voor twijfel omtrent (de capaciteiten van) de opvolgende DGA oplevert, althans daar twijfel omtrent behoort te bestaan, maar daar vervolgens niet naar wordt gehandeld.

Wordt de voorzienbare benadeling door de DGA aanvaard en komt de onderneming vervolgens kort na overdracht haar verplichtingen jegens haar crediteuren niet na, dan kan de verkopende DGA door de crediteuren aansprakelijk worden gehouden voor de door hun geleden schade.

Ook de rechtbank Den Haag oordeelt in deze lijn (ro. 4.22 en 4.23 van de uitspraak). De DGA heeft zich de belangen van de crediteuren van het telecombedrijf onvoldoende aangetrokken. Daarbij zij opgemerkt dat de rechtbank in dat kader ook overweegt dat kort voor de aandelenoverdracht de DGA een door hem aan het telecombedrijf verstrekte lening is terugbetaald door het doen van betalingen alsook door ‘inbetalinggeving’ van een voorraad telefoons en de koopprijs daarmee te verrekenen. Feitelijk is de koopprijs daarmee niet de onderneming ingevloeid.

Conclusie

Malafide directeur-grootaandeelhouders beogen met de overdracht van hun onderneming, die veelal een aanzienlijke (fiscale) schuldenlast omvat, aan een katvanger ten faveure van hunzelf en ten detrimente van de crediteuren een vlucht naar voren te nemen. De rechtspraak laat een bestendige lijn zien om dergelijke ‘opzetjes’ door te prikken, in welke lijn het vonnis van de rechtbank Den Haag goed past.