Prejudiciële vragen omtrent de draagplicht bij hoofdelijke verbondenheid

Blog

Prejudiciële procedure

De partijen in de prejudiciële procedure zijn de curator van De Buurtzuster B.V. (“De Buurtzuster”) als eiser, en Brogema Real Estate B.V. (“BRE”) als gedaagde. Kort samengevat zijn de volgende omstandigheden relevant voor de beantwoording van de prejudiciële vragen.

De Buurtzuster en BRE zijn zustervennootschappen. De Buurtzuster houdt zich bezig met het verlenen van zorg aan ouderen. BRE is opgericht met als doel het mogelijk maken van het aanbieden van zorg op locatie. BRE heeft twee panden gekocht – waarvan één door omstandigheden niet is gebruikt – om te verhuren aan bewoners aan wie De Buurtzuster zorg verleende. BRE heeft voor beide panden gezamenlijk ruim € 2,2 miljoen geleend van Rabobank. De Buurtzuster heeft zich naast BRE hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van deze leningen. Bovendien heeft De Buurtzuster een pandrecht gevestigd op haar huidige en toekomstige vorderingen ter zekerheidsstelling voor een van de leningen.

In 2018 gaat De Buurtzuster failliet. In overleg met Rabobank is de curator overgegaan tot het te gelde maken van de activa en daarmee tot uitwinning van de zekerheden van Rabobank. Rabobank ontvangt € 345.679,30 van de curator. Er was op het moment van faillissement een rekening-courantschuld van € 148.147,80 aan Rabobank. Na verrekening van deze bedragen heeft Rabobank het meerdere, € 197.531,50, aangewend voor het aflossen van de schuld van BRE, omdat De Buurtzuster hoofdelijk aansprakelijk was voor deze schuld.

De curator vordert in de prejudiciële procedure onder meer veroordeling van BRE tot betaling van € 197.531,50. Deze vordering heeft betrekking op de hiervoor genoemde aflossing van de schuld van BRE aan Rabobank. De curator stelt zich op het standpunt dat De Buurtzuster meer aan Rabobank heeft afgelost dan het gedeelte van de schuld dat haar aangaat in haar onderlinge verhouding tot BRE, als bedoeld in art. 6:10 lid 2 BW.

Prejudiciële vragen

De rechtbank heeft prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld, omdat er verdeeldheid bestaat over de interpretatie van het Janssen q.q./JVS Beheer-arrest, de overige jurisprudentie en de literatuur omtrent de draagplicht bij hoofdelijke aansprakelijkheid.

Volgens art. 6:10 BW moet de hoofdelijke schuldenaar in de schuld en in de kosten bijdragen voor het gedeelte van de schuld dat hem aangaat in zijn onderlinge verhouding tot de andere hoofdelijke schuldenaren. Deze bepaling, die van regelend recht is, geeft geen nadere regels over de wijze waarop de onderlinge draagplicht van de hoofdelijke schuldenaren moet worden bepaald. In het Janssen q.q./JVS Beheer-arrest geeft de Hoge Raad enige duidelijkheid over de draagplicht bij hoofdelijke verbondenheid. De draagplichtformule die uit dat arrest valt af te leiden, houdt in dat onderlinge afspraken tussen partijen over de draagplicht preferent zijn, maar in het geval dat deze er niet zijn er moet worden gekeken naar “wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede naar alle overige omstandigheden van het geval”. (Zie C.H.A. van Oostrum, Regres bij concernfinanciering (Serie Van der Heijden Instituut nr. 156) (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2019, 4.8.1).

Ook geeft de Hoge Raad aan dat in het geval dat uit het voorgaande geen interne draagplicht is af te leiden, de interne draagplicht voor gelijke delen geldt. De verdeeldheid over de interpretatie van dit arrest die thans in de juridische literatuur heerst, ziet op de vraag of indirect profijt, bijvoorbeeld als gevolg van doorlening, van toepassing is bij het vaststellen van de draagplicht. (Zie r.o. 2.4 Parket bij de HR 7 december 2022.)

In de procedure tussen de curator van De Buurtzuster en BRE is het van belang om duidelijkheid te krijgen over de draagplichtformule, omdat de curator van De Buurtzuster het door Rabobank verrekende bedrag van € 197.531,50 van BRE vordert nu hij van mening is “dat De Buurtzuster meer aan Rabobank heeft afgelost dan het gedeelte van de schuld dat haar aangaat in haar onderlinge verhouding tot BRE”. (Zie r.o. 2.3 Parket bij de HR 7 december 2022.) Beide partijen (de curator en BRE) beroepen zich op het arrest Janssen q.q./JVS Beheer. Om duidelijkheid te krijgen omtrent de interne draagplicht in deze zaak, stelt de Rechtbank Noord-Nederland enkele prejudiciële vragen over de relevantie van (indirect) profijt, welke omstandigheden onder (indirect) profijt mogen worden geschaard en of er andere omstandigheden zijn die (buiten (indirect) profijt om) relevant zijn voor de draagplichtformule.

Antwoord van de Hoge Raad

De Hoge Raad antwoordt op deze vragen dat wanneer een vennootschap zich hoofdelijk verbindt tot terugbetaling van een lening of krediet die is verstrekt aan een (zuster)vennootschap, indirect profijt van de lening of het krediet relevant kan zijn om voor de onderlinge draagplicht te bepalen wie de schuld is aangegaan. Verder bepaalt de Hoge Raad dat de volgende feiten en omstandigheden – zoals door de Rechtbank Noord-Nederland genoemd – relevant mogen worden geacht voor de vraag of sprake is van (indirect) profijt:

- of het pand van de vennootschap door de andere (zuster)vennootschap wordt gebruikt in de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten;

- of voor het gebruik van het pand een (marktconforme) huur wordt betaald;

- of het verdienmodel van de vennootschap die eigenaar is van het pand gericht is op het winstgevend exploiteren van het pand en het verdienmodel van de zustervennootschap gericht is op het verlenen van zorg;

- of het pand (mede) met het oog op het gebruik door de zustervennootschap is aangeschaft;

- of de vennootschap die eigenaar is van het pand dit pand ook verhuurde of in gebruik gaf aan één of meerdere andere zorgverleners;

- of er sprake is van concern- of objectfinanciering.

Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat de rechter kan oordelen welk gewicht en welke betekenis hij toekent aan deze feiten en omstandigheden en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt welke (overige) aspecten relevant zijn voor de beoordeling van de draagplichtformule.

Afsluitend

Voordat de Hoge Raad antwoord gaf op deze prejudiciële vragen van de Rechtbank Noord-Nederland, was er veel discussie in de literatuur over de vraag of indirect profijt meegewogen moest worden bij de draagplichtformule. De Hoge Raad antwoordt met dit arrest positief op deze vraag. Desalniettemin blijft er een zekere mate van onvoorspelbaarheid, nu de vraag hoe moet worden bepaald voor welk gedeelte de schuld de hoofdelijke medeschuldenaar “aangaat” in de zin van art. 6:10 BW, niet in algemene zin kan worden beantwoord volgens de Hoge Raad. Het maken van heldere afspraken omtrent de draagplicht bij hoofdelijke aansprakelijkheid blijft dus van belang.