Curator pro se aansprakelijk voor het paulianeus handelen indien benadeling wordt vastgesteld

Blog

De feiten

Geïntimeerde in deze zaak is een curator die (onder meer) activa van de gefailleerde heeft verkocht. De vennootschap die de activa heeft gekocht (hierna: “de koper”) komt de hierover gemaakte afspraken echter niet na en voldoet niet aan haar betalingsverplichting.

De dochtervennootschap van de koper, is enige tijd later ook failliet verklaard. In dat faillissement zijn twee andere curatoren aangesteld. Zij zijn de appellanten in deze zaak.

Appellanten constateren dat de dochtervennootschap waarvan zij curatoren zijn, ook een vordering heeft op de koper. In overleg met geïntimeerde, besluiten zij gezamenlijk het faillissement van de koper aan te vragen. Het faillissementsrekest wordt ingediend namens (onder meer) appellanten en geïntimeerde.

Onder druk van het faillissementsverzoek, sluit geïntimeerde een vaststellingsovereenkomst met de koper. Op basis daarvan ontvangt geïntimeerde een betaling van € 130.000,=, nadat aan de koper gelieerde partijen deze gelden ter beschikking had gesteld. Vervolgens onttrekt geïntimeerde zich aan het ingediende faillissementsverzoek, maar appellanten zetten door en de koper wordt failliet verklaard. Appellanten worden ook aangesteld als curatoren in het faillissement van de koper. 

Appellanten stellen zich vervolgens op het standpunt dat de betaling die geïntimeerde heeft ontvangen, paulianeus is omdat deze hangende het faillissementsverzoek is verricht. Geïntimeerde weigert echter terug te betalen, waarna appellanten hem persoonlijk aansprakelijk stellen. 

Procedure

Kader voor persoonlijke aansprakelijkheid van curatoren

Aan een curator komt in beginsel een ruime mate van vrijheid toe (HR X./Gips). Bij het gebruikmaken van die vrijheid dient de curator de Maclou-norm in acht te nemen. Als de curator geen beleidsvrijheid toekomt, is hij bij het niet naleven daarvan niet automatisch persoonlijk aansprakelijk (Curatoren/Verhuurder). Er moet namelijk ook worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Binnen dit kader oordeelt het Hof.

Overwegingen

Het Hof stelt vast dat geïntimeerde ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en het ontvangen van de betaling, wist dat het faillissement was aangevraagd. Immers, geïntimeerde was een van aanvragers. Daarmee wist of behoorde geïntimeerde te weten dat de betaling ex artikel 47 Fw als gevolg van een faillissement kon worden vernietigd. Bovendien bleven meer schulden onbetaald. Het enkel terugtrekken uit de procedure, bracht in deze situatie geen verandering van de faillissementstoestand van de koper met zich mee. Verder wist of behoorde geïntimeerde te weten dat de boedel waarvan hij curator was, als gevolg van het faillissement van de koper verplicht zou zijn om het bedrag terug te betalen. Bovendien wist of behoorde geïntimeerde te weten dat er in zijn boedel niet voldoende middelen beschikbaar waren om terug te betalen. Ook bestond er geen redelijke verwachting dat er alsnog substantiële middelen zouden worden gerealiseerd.

Geïntimeerde heeft de betaling dus aanvaard in de (objectieve) wetenschap dat dit bedrag niet meer zou kunnen worden terugbetaald aan de boedel van de koper. De slotsom luidt dat geïntimeerde, zeker in zijn hoedanigheid van curator, in de gegeven omstandigheden niet op deze manier had mogen handelen. Er kwam onder deze omstandigheden aan geïntimeerde geen beleidsvrijheid toe. Het Hof houdt geïntimeerde persoonlijk aansprakelijk voor de schade die de boedel van appellanten hebben geleden, voor het geval wordt vastgesteld dat er sprake van benadeling is. Over dit laatste bestaat nog onduidelijkheid.

Benadeling van schuldeisers

Onder verwijzing naar het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope II merkt het Hof op dat er echt sprake van benadeling moet zijn. Alleen het ontgaan van een voordeel is onvoldoende. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten.

De redenering dat er geen sprake is van nadeel als de koper in onderhavige zaak geen vorderingsrecht had op de gelieerde partijen (rechtsoverweging 5.6 van het Hof), lijkt hier vrij kort door de bocht. De feiten in de onderhavige kwestie zijn namelijk anders dan in het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope II. In die zaak werd door een zustervennootschap van de toekomstige failliet, die ook bankierde bij bank M&H, een betaling gedaan op de bankrekening van de toekomstige failliet bij M&H. De rekening van de toekomstige failliet vertoonde een debetsaldo dat door deze betaling kleiner werd. De zustervennootschap was een debiteur van de toekomstige failliet die daardoor jegens de toekomstige failliet in een verrekeningspositie kwam. In dat geval leidde dit echter niet tot enig nadeel. De zustervennootschap stond namelijk ook op het punt om failliet te gaan zodat zij haar verplichting jegens de toekomstige failliet sowieso niet had kunnen nakomen. De zustervennootschap had bovendien zelf ook een debetsaldo. Zij had de betaling op de bankrekening van de toekomstige failliet alleen maar kunnen doen doordat bank M&H had toegestaan c.q. bewerkstelligd dat het debetsaldo van de zustervennootschap verder opliep. In feite had bank M&H de hele exercitie dus zelf gefinancierd. Daardoor zou vernietiging van de hiertoe strekkende rechtshandeling(en) ertoe leiden dat een bate aan de boedel zou worden toegevoegd die daarin niet thuis hoort.

In de onderhavige zaak werden eveneens gelden door gelieerde partijen aan de koper ter beschikking gesteld. Uit het arrest blijkt echter niet of die partijen daardoor ten opzichte van de koper in een verrekeningspositie zijn gekomen. Evenmin blijkt uit de gegeven feiten hoe de bancaire posities van de betrokkenen waren. Als de koper geen verplichtingen had jegens de bank waarop de betreffende gelden werden ontvangen voordat die werden overgemaakt naar geïntimeerde, dan zijn de ter beschikking gestelde gelden vóór faillissement (al dan niet verschuldigd) in het vermogen van de koper terecht gekomen. In ieder geval is de hier vernietigde betaling niet, zoals in Loeffen/M&H II, feitelijk door geïntimeerde gefinancierd. Bovendien kan doorbreking van de paritas creditorum ook benadeling opleveren (Hof Den Bosch, 3 november 2009). Dat zou hier aan de hand kunnen zijn aangezien geïntimeerde zijn concurrente vordering betaald heeft gekregen terwijl andere schuldeisers onbetaald bleven.

Voor de (incasso)praktijk

De veel gebruikte methode van pressie uitoefenen door middel van een faillissementsaanvraag die na ontvangst van een betaling weer kan worden ingetrokken, werkt dus niet wanneer het faillissement wordt aangevraagd door meerdere verzoekers. Als een andere verzoeker de aanvraag doorzet, wordt aangenomen dat er sprake is van wetenschap van de faillissementsaanvraag in de zin van artikel 47 Fw.

Opmerkelijk is verder dat geïntimeerde nu al persoonlijk aansprakelijk is voor het geval komt vast te staan dat er paulianeus is gehandeld. Wordt vervolgd.