Pandrecht op vorderingen uit hoofde van na faillissementsdatum gegeven zwemlessen

Blog

Feiten

Akwaak was een zwemschool met ruim 1.700 leerlingen en aantal vestigingen in Nederland. Tegen betaling van lesgeld verzorgde zij zwemlessen. Dat lesgeld moest maandelijks worden vooruitbetaald per automatische incasso. Aan het einde van iedere maand ontving de klant een prenotificatie waarin de aanstaande bankafschrijving werd aangekondigd. De afspraken hierover waren vastgelegd in de algemene voorwaarden en de overeenkomsten met de klanten.

In 2011 is tussen Rabobank en de zwemschool een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Tot zekerheid van terugbetaling van dat krediet heeft de zwemschool (onder andere) haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden aan Rabobank verpand.

Op 24 juni 2020 failleert de zwemschool. De bankrekening van failliet vertoonde toen een debetsaldo. Op diezelfde dag werden de prenotificaties verzonden. Daarin werd medegedeeld dat het lesgeld voor de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 juli 2020 zou worden geïncasseerd op 26 juni 2020.

Met het oog op een mogelijke doorstart van de activiteiten heeft de curator de onderneming voortgezet tot en met uiterlijk 31 juli 2020. Daardoor konden zo veel mogelijk abonnementen behouden blijven en onderdeel worden van een doorstart. Uit het faillissementsverslag blijkt dat het klantenbestand nagenoeg het enige (onbezwaarde) actief van de zwemschool was. Voortzetting door de curator lijkt daardoor een logische keuze.

Via automatische incasso’s is na het faillissement ruim € 50.000 geïncasseerd voor na faillissementsdatum gegeven zwemlessen. Die bijschrijvingen vonden plaats op de bankrekening van de zwemschool bij Rabobank. Rabobank heeft het na faillissementsdatum ontvangen lesgeld vervolgens verrekend met het debetsaldo, op grond van Mulder q.q./CLBN.

Eerste aanleg

Omdat de rechter-commissaris geen toestemming geeft voor een schikking met Rabobank, start de curator deze procedure. Hij betwist dat op de desbetreffende vorderingen een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen, omdat de vorderingen op de klanten als (absoluut) toekomstige vorderingen worden aangemerkt. Ter onderbouwing verwijst hij naar het ‘tegenprestatiebeginsel’ uit het arrest WUH/Emmerig. De zwemlessen, waarvoor de lesgelden de tegenprestatie vormden, moesten namelijk nog gegeven worden na faillissement. Om die reden staat art. 23 Fw samen met art. 35 lid 2 Fw in de weg aan een rechtsgeldige verpanding aan stille verpanding bij voorbaat ex art. 3:239 lid 1 Fw.

De rechtbank stelde de curator in het gelijk, ondanks het betoog van Rabobank dat het arrest WUH/Emmerig specifiek ziet op vorderingen die voortvloeien uit een huurovereenkomst en niet op andere duurovereenkomsten. De rechtbank oordeelde dat de regel uit WUH/Emmerig ook op de overeenkomsten van de zwemschool van toepassing is, omdat ook in dit geval de vooruitbetaalde vorderingen betrekking hadden op prestaties die na faillietverklaring geleverd moesten worden.

Hoger beroep

Het hof vernietigt het vonnis. Het oordeelt dat de vorderingen al op faillissementsdatum bestonden. Het hof volgt de curator niet in het standpunt dat uit de arresten WUH/Emmerig en Famed/Kreikamp q.q. kan worden afgeleid dat vergoedingen voor tegenprestaties die ten laste van de boedel worden verricht, in beginsel ten gunste van de boedel moeten komen. In die arresten verwijst de Hoge Raad expliciet naar een huurovereenkomst en een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Deze regels kunnen niet per definitie worden toegepast op een overeenkomst van opdracht, zoals het hof de overeenkomst tussen de zwemschool en haar klanten kwalificeert.

Volgens het hof is van groot belang wat partijen hebben afgesproken over de inhoud van de vordering, zoals de vooruitbetaling en opeisbaarheid. In het arrest Famed/Kreikamp overwoog de Hoge Raad namelijk uitdrukkelijk dat denkbaar is dat partijen een afwijkende afspraak maken over het moment van ontstaan van de vordering. In dat kader onderzoekt het hof de contractuele voorwaarden. Het komt tot de conclusie dat de vordering tot betaling van het lesgeld over de maand juli al op 1 juni 2020 is ontstaan, omdat dat de uiterste datum was waarop de klant de overeenkomst had moeten opzeggen. Zonder opzegging was de klant hoe dan ook het lesgeld over juli 2020 verschuldigd, los van de vraag of de zwemlessen daadwerkelijk werden gegeven. Daarbij merkt het hof op dat als er geen zwemlessen in juli 2020 gegeven zouden zijn, de klanten volgens de algemene regels van verbintenissenrecht recht op terugbetaling zouden hebben. Dat doet echter niet af aan het ontstaan van de vordering op 1 juni 2020, aldus het hof.

Tot slot oordeelt het hof over het beroep van de curator op de ‘tegenprestatieplicht’. Uit de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad over het ontstaan van een vordering volgt volgens het hof dat de aard en de inhoud van de overeenkomst van doorslaggevend belang zijn. Het tegenprestatiebeginsel leidt volgens het hof niet tot een andere conclusie dan dat vordering voor faillissementsdatum is ontstaan. Anders dan in WUH/Emmerig, was de curator hier niet verplicht om de zwemlessen te continueren en de boedel daarmee te belasten. Volgens het hof had de curator het dus in zijn macht om te voorkomen dat de boedel een (tegen)prestatie levert. Daaruit lijkt te moeten worden afgeleid dat wanneer een curator dit niet in zijn macht heeft, het pandrecht niet aan de boedel kan worden tegengeworpen.

Tot slot

Of de kosten van de voortzetting van de onderneming uiteindelijk konden worden gedekt, is niet bekend. Als de curator had geweten dat hij het geld nodig had voor een kostendekkende exploitatie, maar zou moeten afdragen aan Rabobank, had hij de activiteiten waarschijnlijk gestaakt (tenzij hij afwijkende afspraken met de pandhouder had gemaakt). In dat geval hadden de klanten het lesgeld gestorneerd en had Rabobank zich ook niet kunnen verhalen op de opbrengst. Kijkend naar dit arrest zal een curator in een geval als dit dus direct na de faillietverklaring afspraken moeten maken met de pandhouder, bijvoorbeeld over het aanvullen van een verlieslatende exploitatie. De vraag is in hoeverre dat praktisch haalbaar is in faillissementen met een relatief beperkte bankschuld. De reactietijd van banken en hun tussenpersonen blijkt in dat soort faillissementen namelijk relatief lang te zijn. Als een curator lang op antwoord van een bank moet wachten, zal hij/zij genoodzaakt zijn om snel na de faillietverklaring de activiteiten van de onderneming te staken om oplopende kosten te voorkomen. Een doorstart ‘going concern’ behoort dan niet meer tot de mogelijkheden, wat van (grote) invloed op de waarde van de onderneming en haar activa kan zijn.