Eigen aangifte faillissement om gijzeling te voorkomen is misbruik van recht

Blog

In deze hogerberoepprocedure beslist het Gerechtshof Den Bosch tot vernietiging van een eerder uitgesproken faillissement. Opmerkelijk in deze zaak is dat het hoger beroep niet werd ingesteld door de failliet, maar door de Staat der Nederlanden – in dit geval het CJIB – nadat haar eerdere verzet ongegrond werd verklaard.

Eerste aanleg en verzet

Failliet heeft op 26 mei 2023 aangifte gedaan van zijn eigen faillissement. De Rechtbank Oost-Brabant heeft op die aangifte op 30 mei 2023 besloten en het faillissement uitgesproken. Het CJIB heeft tegen het faillissement verzet aangetekend op grond van art. 10 lid 1 Fw.

Elke schuldeiser – niet zijnde de aanvrager van het faillissement – of belanghebbende zonder vordering op de schuldenaar heeft op grond van dat artikel recht van verzet tegen een uitgesproken faillissement. Dit artikel wordt ook door curatoren aangewend wanneer een lege boedel wordt aangetroffen en dus voor eigen rekening, althans die van kantoor het faillissement moet worden afgewikkeld, zie o.a. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636 (Hoeksma q.q./R.M. Trade) en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3269 (Boersen q.q./Bedrijfspensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf).

Het recht van verzet voor derden is (mede) ingegeven door het feit dat over faillissementsverzoeken en aangiften op grond van art. 4 Fw in raadkamer wordt geoordeeld. Slechts de schuldenaar en de verzoeker van het faillissement zijn bij de behandeling aanwezig; van de behandeling zijn derden in de regel niet eens op de hoogte. Derden kunnen – zo blijkt wel uit deze uitspraak – belang hebben bij vernietiging van een uitgesproken faillissement. Een faillissement heeft bijvoorbeeld gevolgen voor bijvoorbeeld echtgenoten, werknemers of verhuurders.

Het verzet is door de rechtbank afgewezen.

Hoger beroep

Nadat het verzet is afgewezen heeft het CJIB hoger beroep ingesteld tegen die afwijzing op grond van art. 11 lid 1 Fw.

Het CJIB heeft aan haar hoger beroep ten grondslag gelegd dat failliet misbruik van recht heeft gemaakt als bedoeld in art. 3:13 BW. Op grond van dat artikel kan een bevoegdheid niet worden ingeroepen wanneer daarvan misbruik wordt gemaakt. Van misbruik kan sprake zijn wanneer een bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is verleend. Failliet zou zijn eigen faillissement hebben aangevraagd om te ontkomen aan een opgelegde ontnemingsmaatregel en niet omdat sprake zou zijn van een faillissementssituatie, althans om tot een verdeling van zijn vermogen onder zijn schuldeisers te komen.

Het hof gaat mee met het CJIB. Op 18 april 2023 heeft de Rechtbank Oost-Brabant aan de officier van justitie op grond van art. 6:6:25 Sv een machtiging gegeven om over te gaan tot gijzeling van failliet. De machtiging werd gegeven in het kader van een opgelegde ontnemingsmaatregel. Op het verzoek om de tenuitvoerlegging uit te stellen is op 1 mei 2023 negatief beslist door het CJIB. Vlak na die beslissing, op 3 mei 2023, heeft failliet de stukken voor de eigen aangifte van zijn faillissement ondertekend. In haar oordeel heeft het hof meegenomen dat failliet niet heeft willen antwoorden op de vraag waarom hij pas toen tot eigen aangifte is overgegaan. De situatie die volgens failliet zou hebben geleid tot de aangifte – dus niet zijnde de ontnemingsmaatregel – was namelijk al geruime tijd gaande.

Failliet heeft meerdere malen onomwonden gesteld dat hij geen vermogen (meer) heeft. Het vermogen dat hij zou hebben vergaard met illegale activiteiten zou hij inmiddels allemaal hebben besteed. Er is ook niet gebleken van enig uitzicht op inkomsten of vermogen en de curator heeft al aangegeven dat hij op basis van de al bij hem bekende informatie (onder andere verkregen van het Bureau Ontneming van het Openbaar Ministerie) geen onderzoek zal doen naar mogelijk vermogen van failliet en bij instandhouding van het faillissement binnen enkele maanden zal overgaan tot vernietiging daarvan.

Failliet zou naar eigen zeggen het faillissement mede hebben aangevraagd om tot rust te komen, maar daar is het faillissement niet voor bedoeld. Zeker niet als de rust moet worden gevonden in de doorkruising van ontnemingsmaatregelen waaronder gijzeling, aldus het hof.

Het hof oordeelt dan ook tot de vernietiging van het faillissementsvonnis en de uitspraak op verzet en wijst alsnog de eigen aangifte van faillissement af. Failliet wordt daarbij veroordeeld tot het voldoen van de faillissementskosten.

Conclusie

Gezien de feiten in deze kwestie en ook de openheid van failliet over zijn beweegredenen voor de eigen aangifte van zijn faillissement en het gebrek aan enig vermogen, is de uitspraak van het hof niet verrassend te noemen.

Het CJIB heeft in haar stukken gesteld dat er vermoedens zijn van een groot illegaal vermogen bij failliet. In dat kader is een faillissement ook geen gewenste optie. Bij een ontnemingsmaatregel is er immers een wettelijke grondslag om illegaal vermogen in te nemen. De vraag is de curator met een groot illegaal vermogen moet doen wanneer hij daar wel onderzoek naar zou doen en het zou aantreffen. Want kunnen daarmee bijvoorbeeld faillissementskosten inclusief het salaris van de curator zelf worden voldaan? In mijn optiek zou je als curator daarvan weg moeten blijven, aangezien witwassen op de loer ligt; geld dat (klaarblijkelijk) is verworven met illegale activiteiten wordt op deze manier immers weer in het economisch verkeer gebracht.