Heiploeg-arrest: tot moment van wettelijke verankering sluimerend bestaan voor pre-pack

Blog

Gevolg hiervan is, kort samengevat, dat als een overgang van onderneming is bewerkstelligd tijdens een pre-packprocedure in principe alle werknemers van rechtswege mee overgaan naar de verkrijger. Op grond van artikel 7:666 BW is dat bij een overgang van onderneming in faillissement niet het geval. Uit het arrest volgt echter ook dat op het moment dat de pre-packprocedure wél wordt verankerd in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, de regels rondom een overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW niet langer in alle gevallen van toepassing zijn op een overgang van onderneming die is bewerkstelligd in een pre-packprocedure.

Voorgeschiedenis  

In het eerdere Smallsteps-arrest bepaalde het Europees Hof van Justitie (EHvJ) dat de pre-packprocedure niet viel onder de reikwijdte van de in artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG geformuleerde uitzondering en dat de regels ex artikel 7:662 e.v. per definitie van toepassing waren op een pre-packprocedure. 

Na het Smallsteps-arrest heeft de Hoge Raad in de Heiploeg-zaak opnieuw prejudiciële vragen gesteld aan het EHvJ en daarbij een uitvoerige toelichting gegeven over de pre-packprocedure, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. In het Heiploeg-arrest is het EHvJ uiteindelijk tot een gematigder oordeel gekomen: zij bepaalde, kort gezegd, dat een overgang van onderneming in een pre-packprocedure onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG kán vallen als het primaire doel is om na vaststelling van insolventie en liquidatie van de schuldenaar een hoogst mogelijk opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te bewerkstelligen. Het EHvJ stelde daarbij wél de eis dat de pre-packprocedure moet zijn geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.  

Arrest Hoge Raad na Heiploeg-arrest  

Na het wijzen van dit arrest van het EHvJ is de procedure voor de Hoge Raad hervat. Daarbij heeft Heiploeg geprobeerd te beargumenteren waarom de faillissementsuitzondering van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn/artikel 7:666 BW van toepassing zou zijn. Het meest in het oog springende argument van Heiploeg was dat het EHvJ met name vanwege de rechtszekerheid de eis had gesteld dat de pre-packprocedure moet worden geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Het in Nederland ontwikkelde jurisprudentieel kader zou vanuit het oogpunt van rechtszekerheid voldoende zijn om aan dit vereiste te voldoen.  

Hoewel in de Nederlandse juridische literatuur voorzichtig werd geopperd dat een dergelijk jurisprudentieel kader mogelijk zou volstaan, was de algemene verwachting dat een dergelijk kader niet zou volstaan en dat een wettelijke regeling was vereist.  

In lijn met de conclusie van procureur-generaal G-B Drijver (zie mijn eerdere blog) bepaalt ook de Hoge Raad dat de pre-packprocedure op dit moment niet onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn/artikel 7:666 BW valt nu deze niet is geregeld in een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling. Hij vernietigt daarom het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2018 en verwijst de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.  

Conclusie 

Na dit arrest ligt de bal bij de wetgever. Interessant in dat kader is dat de procureur-generaal in zijn conclusie nader stil staat bij het wetgevingstraject en opmerkt dat de WOVOF zich op dit moment nog in de voorbereidingsfase bevindt, dat WCO I aangehouden is vanwege de Smallsteps-zaak en dat de WOVOF en WCO I naar alle waarschijnlijkheid tegelijk worden behandeld. Hij merkt daarbij op dat de WOVOF en WCO I moeilijk met elkaar te verenigen lijken. Met invoering van de WOVOF zou de faillissementsuitzondering namelijk in feite verdwijnen, terwijl de WCO I juist tracht de overgang van onderneming in een pre-packprocedure onder het bereik van de faillissementsuitzondering te plaatsen. De komende tijd zal blijken of de wetgever iets doet met deze opmerkingen van de procureur-generaal.