Aankondiging van voorgenomen vordering PG tot cassatie in belang van wet over WHOA

Blog

Volgens de PG geeft de Royal IHC-uitspraak aanleiding tot twee vragen over de WHOA. Kort gezegd behelst de eerste vraag in hoeverre kredietverstrekkers verplicht kunnen worden om op basis van voorafgaand aan de herstructurering bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren, onder gewijzigde voorwaarden. De tweede vraag ziet op de toelaatbaarheid van het (contractueel) wijzigen van de onderlinge verhouding van uitkeringsrechten van schuldeisers. De achtergrond van deze vragen zetten wij hierna in meer detail uiteen.

Verplichting tot doorfinanciering (ad i)

Artikel 370 lid 1 Fw bepaalt dat de WHOA kan leiden tot wijzigingen in de rechten van schuldeisers en aandeelhouders. Volgens de Rabobank, die tegen het door Royal IHC aangeboden akkoord stemde, zou het enkel mogelijk moeten zijn om bestaande rechten te wijzigen (dat wil zeggen: pas nadat het werkkapitaal is getrokken door de kredietnemer). Een schuldeiser zou daarom niet moeten kunnen worden verplicht om nog niet-getrokken werkkapitaal te blijven verschaffen na de herstructurering aangezien dit zou leiden tot het opleggen van nieuwe verplichtingen (die zouden leiden tot toekomstige vorderingsrechten). Dat kan niet via de WHOA worden afgedwongen. Een dergelijke wijziging van de kredietovereenkomst zou in deze zienswijze eerder leiden tot een verplichting voor de schuldenaar om een voorstel te doen aan zijn wederpartij tot wijziging van de overeenkomst (conform artikel 373 lid 1 Fw). Indien de wederpartij niet met dat voorstel instemt, dan heeft de schuldenaar de bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen. Deze lijn wordt ook gevolgd door prof. Verstijlen en mr. Van de Wakker in hun noten bij de Royal IHC-uitspraak (zie hiervoor NJ 2023/18 en JOR 2023/193).

In de Royal IHC-uitspraak heeft de rechtbank echter geoordeeld dat de WHOA in beginsel toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het (niet-getrokken) werkkapitaal te blijven financieren (Rechtbank Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800, r.o. 4.6). Of dat in een concreet geval mogelijk is, hangt volgens de rechtbank af van:

“(i) in hoeverre de verplichtingen waaronder die financiering plaatsvindt wezenlijk wijzigen en (ii) in hoeverre de in het kader van het akkoord beoogde (overige) wijzigingen van de kredietdocumentatie nog passen in de lijn van artikel 370 lid 1 Fw.”

Vervolgens oordeelde de rechtbank Rotterdam dat er door het akkoord geen wezenlijke wijziging van de verplichtingen plaatsvond, aangezien de financiering door het akkoord slechts opnieuw beschikbaar werd gesteld en er sprake was van een verlaging van de bestaande verplichtingen, terwijl er verder geen nieuwe verplichtingen werden opgelegd (Rechtbank Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800, r.o. 4.7). Gezien de beoogde flexibiliteit en het beoogde doel van de WHOA, alsmede de ratio van artikel 370 lid 1 Fw, moet bovendien uitgegaan worden van een ruime opvatting van ‘wijziging van het (vorderings)recht’ voor zover het gaat om (de wijziging van) een al bestaand vorderingsrecht dat is vastgelegd in een overeenkomst. (Rechtbank Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800, r.o. 4.9).

Feitelijke wijzigingen in de onderlinge rangorde (ad ii)

De Richtlijn 2019/1023 betreffende herstructurering en insolventie biedt de lidstaten in art. 17 lid 4 de mogelijkheid nieuwe financiers een hogere rang te geven dan die zij volgens de normale regels ten opzichte van andere schuldeisers zouden hebben (in het Engels ook wel “priming” van zekerheidsrechten genoemd). Nederland heeft van die (priming) mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Op deze basis besliste de rechtbank Rotterdam in een eerdere uitspraak dan ook dat het niet mogelijk is het pandrecht van een nieuwe financier in rang boven dat van een bestaande schuldeiser te plaatsen (Rechtbank Rotterdam 15 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11016).

De rechtbank Rotterdam maakt in de Royal IHC-uitspraak onderscheid tussen eerdergenoemde uitspraak en de situatie in Royal IHC en oordeelt dat, anders dan een goederenrechtelijke aanpassing van de rangorde, een contractuele wijziging van de rangorde wel mogelijk is onder de WHOA op de voet van 370 lid 1 Fw (Rechtbank Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800, r.o. 4.35). De wijziging betrof namelijk een aanpassing van de waterval zoals vastgesteld in de intercreditor overeenkomst. De rechtbank oordeelde bovendien dat de overige Secured Creditors geen nadeel ondervonden van de wijziging van de rangorde.

Praktische informatie

Ingediende opmerkingen kunnen op de website van de Hoge Raad of als bijlage bij de vordering worden gepubliceerd met naam en functie (of op verzoek niet worden gepubliceerd dan wel zonder naam en functie).

Tot slot vermeldt de aankondiging dat de PG nog kan afzien van het instellen van de voorgenomen vordering. In dat geval zullen de ingediende opmerkingen niet worden gepubliceerd.

Afsluitende opmerkingen

De Royal IHC-uitspraak heeft tot gevolg dat binnen de Nederlandse herstructureringspraktijk de mogelijkheid is gecreëerd om (i) schuldeisers te verplichten om werkkapitaal te blijven verschaffen aan een onderneming na de herstructurering, en (ii) noodzaakfinanciering in bepaalde mate toe te staan waarbij een senior creditor een contractueel hogere rang kan verkrijgen onder de intercreditor overeenkomst. De Royal-IHC uitspraak heeft daarbij de grenzen van artikel 370 lid 1 Fw binnen de WHOA verder opgerekt ter bevordering van het reorganiserend vermogen van ondernemingen. De mogelijke indiening van een vordering tot cassatie door de PG omtrent deze onderwerpen en een daaropvolgende uitspraak van de Hoge Raad zou daarmee relevant zijn voor mogelijkheden binnen de WHOA voor de (internationale) herstructureringspraktijk.