Hypotheekrecht versus retentierecht in faillissement: wie executeert?

Blog

Feiten

Eisers hebben zo’n € 900.000 geleend aan een onderneming en haar bestuurder. Zij hebben deze financieringen aangetrokken ten behoeve van de bouw van een appartementencomplex. Tot zekerheid voor terugbetaling van deze leningen hebben de financiers hypotheekrechten verkregen op de in het appartementencomplex te ontwikkelen commerciële ruimte, openbare parkeerplaatsen en parkeerboxen.

De onderneming heeft een aannemer ingeschakeld om werkzaamheden op het bouwproject te verrichten. Vervolgens is een aantal facturen van de aannemer onbetaald gebleven. Om die reden heeft de aannemer een beroep gedaan op een retentierecht en afgifte van de onroerende zaken opgeschort.

Nadien is de onderneming failliet gegaan en is haar bestuurder overleden. Op grond van artikel 60 Fw heeft de curator de onroerende zaken opgeëist om deze met toepassing van artikel 101 of 176 Fw te verkopen. De aannemer heeft hiermee ingestemd en de zaken afgegeven. De hypotheekhouders zijn het hier niet mee eens en stellen dat zij het eerste recht hebben om tot verkoop over te gaan.

Kort geding

Om deze impasse te doorbreken vorderen de hypotheekhouders in kort geding van zowel de retentor als de curator opheffing van het retentierecht dan wel ‘beëindiging van het voorrangsrecht’. Daaraan leggen zij primair ten grondslag dat de aannemer als retentor geen vordering heeft. De voorzieningenrechter gaat daar niet in mee, omdat deze stelling niet voldoende is onderbouwd. Subsidiair voeren de hypotheekhouders aan dat de vordering van de retentor geen verband houdt met de onroerende zaken. Ook deze stelling is volgens de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd, omdat de vordering ten aanzien waarvan retentierecht is ingeroepen voortvloeit uit de aannemingsovereenkomst.

Vervolgens beoordeelt de voorzieningenrechter of er andere gronden zijn om de vordering tot opheffing of beëindiging van het retentierecht toe te wijzen. In dat verband stelt de voorzieningenrechter als eerste vast dat door het faillissement en het overlijden van de bestuurder sprake is van een grondslag voor het opeisen van de hypothecaire leningen. Een faillissement staat aan het recht van parate executie van de hypotheekhouders niet in de weg (artikel 57 Fw). Op grond van artikel 58 Fw had de curator een termijn kunnen stellen waarbinnen de hypotheekhouders hun rechten hadden moeten uitoefenen, maar dat is in dit geval niet gebeurd.

Het is de vraag welke betekenis in dit kader toekomt aan het ingeroepen retentierecht. Artikel 3:292 BW koppelt aan het retentierecht een verhaalsrecht met voorrang. De wetgever heeft hiervoor gekozen om te voorkomen dat er een impasse ontstaat tussen de retentor die de zaak onder zich houdt en de derde die gerechtigd is die zaak te executeren (Kamerstukken II 1970/71, 3770, nr. 5, p. 300). De voorzieningenrechter concludeert dat het retentierecht in feite uit twee elementen bestaat, namelijk (i) het recht om de zaak terug te houden (artikel 3:290 BW) en (ii) het recht op verhaal met voorrang (artikel 3:292 BW).

Buiten faillissement had de retentor zijn voorrangsrecht zonder meer kunnen effectueren door een executietraject te volgen. In dit geval is sprake van een faillissement. Artikel 60 lid 1 Fw bepaalt dat het retentierecht ook dan in stand blijft. Op basis van artikel 60 lid 2 Fw kan de curator een teruggehouden goed opeisen. De voorzieningenrechter overweegt dat van het hiervoor genoemde eerste element, terughouding van de zaak, dan geen sprake meer is. Daardoor is het retentierecht tenietgegaan. Dat betekent echter niet dat de voorrang – het genoemde tweede element – is komen te vervallen. Die voorrang blijft bestaan, gezien de bewoordingen ‘onverminderd de voorrang, …’ uit artikel 60 lid 2 Fw. Dit oordeel strookt met artikel 3:294 BW, waarin is bepaald dat het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of rechthebbende, en een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland uit 2014.

Tussen partijen is verder niet in geschil dat – als zou komen vast te staan dat sprake was van een rechtsgeldig retentierecht – de retentor recht heeft op voldoening van zijn vordering uit de verkoopopbrengst van de onroerende zaken en dat hij daarbij voorrang heeft boven de hypotheekhouders conform artikel 3:292 BW. Wel in geschil is de vraag of de hypotheekhouders als separatisten kunnen overgaan tot executie en of zij de zaken vervolgens vrij van het retentierecht zouden kunnen leveren. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend, maar oordeelt dat de hypotheekhouders gelet op het vorenstaande wel zijn gehouden om de vordering van de aannemer uit de verkoopopbrengst via de curator te voldoen. De curator behartigt namelijk op grond van artikel 57 lid 3 Fw de belangen van de aannemer als bevoorrechte schuldeiser.

Het beroep van de curator op het arrest Aerts/ABN Amro, waaruit volgens hem kan worden afgeleid dat hij als curator het recht heeft om tot verkoop over te gaan, leidt niet tot een ander oordeel. Dat arrest ziet op een andere situatie en gaat over het bodemvoorrecht van artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990, dat specifiek geldt voor de Ontvanger. De daarin ontwikkelde norm voor de wijze van uitwinning en verdeling van de opbrengst door de fiscus of curator (om zoveel als mogelijk rekening te houden met de belangen van de andere zekerheidsgerechtigden) is daardoor niet van toepassing op een retentierecht. De stelling van de curator dat hij op grond van het retentierecht het recht heeft om de hypotheekhouders te passeren en de goederen met voorrang te verkopen, gaat volgens de voorzieningenrechter dus niet op.

De vordering van de hypotheekhouders tot opheffing of beëindiging van het retentierecht moet worden afgewezen, aangezien het retentierecht door de opeising door de curator al is tenietgegaan. De hypotheekhouders zijn gerechtigd om te executeren, maar gehouden om de vordering van de retentor met voorrang uit de opbrengst te voldoen door afdracht aan de curator.

Overige vorderingen in conventie en reconventie

De voorzieningenrechter wijst aanvullend onder andere de vordering van de hypotheekhouders uit hoofde van artikel 843a Rv tot het overleggen van documenten waaruit de hoogte van de vordering van de aannemer blijkt toe. De hypotheekhouders moeten immers weten welk bedrag zij moeten reserveren voor een afdracht aan de aannemer via de curator. De vordering van de curator in reconventie tot het verlenen van medewerking aan een onderhandse verkoop van de onroerende zaken door de curator, wijst de voorzieningenrechter gezien zijn beslissing in conventie af.

Tot slot

De hypotheekhouders zijn dus gerechtigd om de onroerende zaken te executeren, ondanks de opeising door de curator. Wel moeten zij een bedrag ter hoogte van de vordering van de (voormalig) retentor uit de verkoopopbrengst afdragen aan de boedel. Dit leidt er in dit geval toe dat de retentor zijn vordering ter verificatie moet indienen en dat over het aan de retentor toekomende bedrag eerst omslag van de algemene faillissementskosten plaatsvindt. Het is dus mogelijk dat de retentor alsnog met lege handen komt te staan. Over de vraag of de retentor betaling van zijn vordering zeker had kunnen stellen door een directe afspraak te maken met de separatisten, wordt in de literatuur verschillend gedacht.