Schenden van de deponeringsplicht? Dat kan een bestuurder duur komen te staan

Blog

De achtergrond

De curator van een tweetal in 2019 gefailleerde vennootschappen stelt een vordering in tegen de enige bestuurder van deze vennootschappen op grond van artikel 2:248 lid 2 jo. artikel 2:394 BW (kennelijk onbehoorlijk bestuur mede door het niet voldoen aan deponeringsplicht). De rechtbank wijst de vordering van de curator toe en oordeelt dat de bestuurder aansprakelijk is voor de tekorten in de beide faillissementen.

In dit blog zetten wij uiteen tegen welke achtergrond en op grond van welke feiten en omstandigheden de rechtbank tot dit oordeel komt.

De faillissementen

De aangesproken bestuurder heeft in oktober en november 2014 drie vennootschappen opgericht: twee vennootschappen vanuit waar een consultancypraktijk werd gevoerd en één vennootschap vanuit waar een hamburgerrestaurant werd geëxploiteerd. Het restaurant bleek geen succes en failleerde in 2018. Ook de consultancypraktijk bleek onvoldoende succesvol waarna in 2019 de beide faillissementen op eigen verzoek van de bestuurder volgden. De curator werd als zodanig aangesteld in de beide faillissementen.

De aansprakelijkstelling

Anderhalf jaar na de faillissementsuitspraken, ontvangt de bestuurder een brief van de curator. De curator informeert de bestuurder daarin dat hij – naar aanleiding van zijn oorzakenonderzoek(en) – voornemens is om de bestuurder op grond van artikel 2:248 lid 2 BW aansprakelijk te stellen voor de boedeltekorten in beide faillissementen. Hem was gebleken dat de publicatieplicht ten aanzien van de jaarrekeningen 2016 en 2017 van beide vennootschappen is geschonden. De jaarrekeningen van 2016 zijn te laat gepubliceerd en de jaarrekeningen over 2017 zijn niet gepubliceerd.

Daarnaast betrof de door de bestuurder opgegeven oorzaak voor het faillissement (een opeenstapeling van schulden en een omzetdaling) volgens de curator geen van buiten komende oorzaak; de omzetdaling zou immers zijn veroorzaakt doordat de bestuurder te weinig tijd aan het verrichten van werkzaamheden voor de betreffende vennootschap heeft besteed, wat een keuze van de bestuurder zelf is geweest.

De bestuurder voerde verweer en stelde zich op het standpunt dat de faillissementen waren veroorzaakt door een opstapeling van schulden en de beperkte toestroom van (consultancy)opdrachten. Door de penibele financiële situatie was het ook niet mogelijk om de diensten van de accountant te betalen. De curator bericht de advocaat van de bestuurder hierna als volgt:

“Uw cliënt licht niet toe hoe deze omzetdaling is ontstaan. Eerder heeft hij verklaard dat de omzetdaling is ontstaan doordat hij te weinig tijd had voor [failliet 1] omdat een andere onderneming – de hamburgerzaak – hem zoveel tijd kostte. Dat is natuurlijk geen van buiten komende oorzaak. Het is een keuze van de bestuurder zelf waar deze zijn tijd aan besteedt. Mitsdien ook een omstandigheid die in de invloedsfeer van de bestuurder ligt.”

De curator heeft de bestuurder vervolgens gesommeerd om aansprakelijkheid te erkennen en een schikkingsvoorstel te doen. Tot een minnelijke regeling is het niet gekomen.

Het oordeel van de rechtbank

In de aanhangig gemaakte procedure vordert de curator – kort gezegd – dat de bestuurder wordt veroordeeld tot vergoeding van de boedeltekorten in de beide faillissementen.

De rechtbank oordeelt dat de deponeringsplicht is geschonden en dat van een onbelangrijk verzuim zoals bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW geen sprake is: de jaarrekening over 2017 is in zijn geheel niet gepubliceerd. Bovendien is het niet beschikken over voldoende inkomsten voor het laten opstellen van de jaarrekening door de boekhouder, geen verontschuldigbare reden voor het niet publiceren van de jaarrekening. Er bestond immers geen verplichting tot het laten opstellen van de jaarrekening door de boekhouder; de bestuurder had dit zelf kunnen en moeten doen. Ook het feit dat de bestuurder doende was de benodigde stukken te verzamelen voor het doen van de faillissementsaanvrage toen de jaarrekening gedeponeerd moest worden, ontslaat hem niet van de deponeringsplicht.

De rechtbank oordeelt dat nu de bestuurder niet heeft voldaan aan de deponeringsplicht, ingevolge art. 2:248 lid 2 BW vaststaat dat hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

Ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508 (Mefigro) en HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916 (Van Schilt)).

In dat verband voerde de bestuurder aan dat het faillissement is ontstaan vanwege het wegvallen van opdrachtgevers. Dat betreft een van buiten komende oorzaak. Nu hem door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, moet, zo oordeelt de rechtbank, de bestuurder feiten en omstandigheden stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773 (Blue Tomato)). De rechtbank oordeelt dat de bestuurder hier niet aan heeft voldaan. Uit de stukken die het procesdossier vormen, heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen dat inderdaad sprake was van het wegvallen van opdrachtgevers. Dat had door de bestuurder wel inzichtelijk gemaakt kunnen en moeten worden, bijvoorbeeld door e-mails te overleggen waarin klanten opdrachten opzegden.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de bestuurder ter weerlegging van het bewijsvermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zulks op basis van de beperkte informatie die de bestuurder heeft verstrekt. De gevorderde verklaring voor recht en de veroordeling tot betaling van de volledige boedeltekorten worden dan ook toegewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding tot matiging van de bedragen over te gaan.

Conclusie

Uit dit vonnis blijkt, en dat is niet nieuw, dat de aangesproken bestuurder aan zet is indien de deponeringsplicht is geschonden. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling staat dan immers onweerlegbaar vast. Het is dan aan de bestuurder om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder dat het faillissement is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Dat is geen gemakkelijke opdracht, waarbij het, zoals ook in deze zaak blijkt raadzaam is om onderbouwende stukken aan te dragen. Slaagt de bestuurder daar niet in, is hij in beginsel aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Mocht de bestuurder in kwestie alsnog bewijsstukken hebben die zijn standpunten onderbouwen, dan is het instellen van hoger beroep mogelijk nog raadzaam.