Herstel en afwikkeling van verzekeraars en het proportionaliteitsbeginsel

1. Inleiding

Op 22 september 2021 heeft de Europese Commissie een voorstel tot aanpassing van Solvency II gepubliceerd alsmede een voorstel voor een richtlijn betreffende de totstandbrenging van een kader voor herstel en afwikkeling van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen.^[1] Afwikkeling (ook wel ‘resolutie’ genoemd) houdt in dat nader bepaalde afwikkelingsbevoegdheden en -instrumenten (bijvoorbeeld verkoop van de onderneming) op een (her)verzekeraar worden toegepast om specifieke afwikkelingsdoelstellingen, zoals het behoud van financiële stabiliteit, te bereiken.^[2] Het voorstel inzake herstel en afwikkeling van (her)verzekeraars wordt ook wel het IRRD-voorstel genoemd (Insurance Recovery and Resolution Directive). In beide voorstellen speelt de proportionaliteit van de voorgenomen maatregelen een grote rol. In dit artikel focussen wij op de impact van het proportionaliteitsbeginsel (ook genoemd: het evenredigheidsbeginsel) op het IRRD-voorstel.

In paragraaf 2 wordt het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel uiteengezet, in het licht van de voorstellen van de Europese Commissie. Paragraaf 3 behandelt het IRRD-voorstel tegen de achtergrond van de Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD).^[3] Paragraaf 4 biedt vervolgens een bespreking van enkele proportionaliteitsvraagstukken die het IRRD-voorstel oproept. Proportionaliteit en de bescherming van polishouders in Nederland staan centraal in paragraaf 5. Tot slot volgt in paragraaf 6 een slotbeschouwing.

Bij de bespreking van genoemde thema’s wordt – voor zover mogelijk en relevant – aandacht besteed aan het voorlopig akkoord van de Raad en het Europees Parlement over de teksten van het wijzigingsvoorstel voor Solvency II en het IRRD-voorstel (het voorlopig akkoord), zoals tot stand gekomen in december 2023.^[4]

2. Proportionaliteitsbeginsel en de voorstellen van de Europese Commissie

Het proportionaliteitsbeginsel is in de jaren 70 van de vorige eeuw in de EU erkend door het HvJ.^[5] Sinds het Verdrag van Maastricht heeft het beginsel ingang gevonden in de verdragsteksten.^[6] Thans is het proportionaliteitsbeginsel neergelegd in art. 5 lid 4 VEU. Dit artikellid bepaalt dat krachtens het evenredigheidsbeginsel de inhoud en de vorm van het optreden van de EU niet verder gaan dan hetgeen nodig is om de doelstellingen van de verdragen te verwezenlijken. Daarbij is bovendien bepaald dat EU-instellingen het evenredigheidsbeginsel toepassen overeenkomstig het Protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid. Voor het onderwerp van deze bijdrage is met name art. 5 van genoemd Protocol van belang, dat luidt:

‘De ontwerpen van wetgevingshandelingen worden gemotiveerd in het licht van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid. Ieder ontwerp van wetgevingshandeling bevat een subsidiariteits- en evenredigheidsmemorandum, met een uitgebreide toelichting van de elementen op basis waarvan de naleving van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid kan worden beoordeeld. Dat memorandum moet elementen bevatten waarmee de financiële gevolgen van het ontwerp kunnen worden beoordeeld, alsook – in het geval van een richtlijn – het effect ervan op de door de lidstaten vast te stellen regelgeving, inclusief – waar toepasselijk – de regionale regelgeving. De redenen voor de conclusie dat een doelstelling van de Unie beter bereikt kan worden door de Unie, worden met kwalitatieve en, zo mogelijk, kwantitatieve indicatoren gestaafd. In de ontwerpen van wetgevingshandelingen wordt er rekening mee gehouden dat alle, financiële of administratieve, lasten voor de Unie, de nationale regeringen, de regionale of lokale overheden, het bedrijfsleven en de burgers tot een minimum moeten worden beperkt en in verhouding moeten staan tot het te bereiken doel.’

Het proportionaliteitsbeginsel is ook opgenomen in art. 52 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest), waarin is bepaald dat ‘[b]eperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden (…) bij wet [moeten] worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden [moeten] eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’^[7] Art. 52 Handvest richt zich tot de instellingen, organen en instanties van de EU met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, en, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten van de EU.^[8] Het artikel is voor onderhavig onderwerp bijvoorbeeld van belang in de situatie dat toezichthouders maatregelen kunnen opleggen die bij een verzekeraar geconstateerde belemmeringen in de afwikkelbaarheid moeten wegnemen en die ingrijpen in de vrijheid van ondernemerschap van de verzekeraar^[9] (art. 16 Handvest).^[10] Ook zal de inzet van afwikkelingsmechanismen als de bail-in^[11] bijvoorbeeld leiden tot inbreuken op het eigendomsrecht van de aandeelhouders van de verzekeraar (art. 17 Handvest).^[12]˒[13]

Om de impact van het proportionaliteitsbeginsel op het wetgevingsproces te kunnen begrijpen, moet bovendien worden gekeken naar de uitleg die het HvJ sinds lange tijd aan dit beginsel geeft, waarbij doorgaans^[14] drie elementen van het beginsel worden onderscheiden.^[15] Ten eerste wordt gekeken naar de geschiktheid van de (voorgenomen) maatregel. Bezien moet worden of de betrokken maatregel geschikt is om het beoogde doel te bereiken, dan wel geschikt is om het als beschermenswaardig aangemerkte belang te beschermen. Niet is vereist dat de maatregel de meest geschikte is; het gaat erom dat zij niet kennelijk ongeschikt is, waarbij moet worden gewaakt voor hindsight bias.^[16] Daarbij wordt bezien of er een causaal verband bestaat tussen enerzijds de maatregel en anderzijds het te dienen doel of belang.^[17] Ten tweede moet worden bezien of de maatregel noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken dan wel het te beschermen belang te beschermen. Beoordeeld moet worden of er alternatieven zijn die even effectief zijn als de (voorgenomen) maatregel en die minder belastend zijn voor betrokkenen. Zo ja, dan is de maatregel niet noodzakelijk.^[18] Ten derde wordt als element onderscheiden het zogenoemde evenredigheidsbeginsel in strictu sensu. Beoordeeld wordt daarmee of de door de maatregel meegebrachte belasting voor betrokkenen evenredig is aan het ermee te bereiken/bereikte resultaat.^[19] Er vindt een belangenafweging plaats, waarbij wordt bezien of de betrokken, vaak tegenstrijdige, belangen evenredig zijn aan elkaar. Dergelijke belangenafwegingen betreffen veelal politieke keuzes, wat de Europese rechter ertoe brengt dit element zeer beperkt te toetsen.^[20]

Het HvJ toetst EU-regelgeving overigens niet aan het proportionaliteitsbeginsel wanneer die regelgeving beoordelingsruimte laat aan de lidstaten ten aanzien van de implementatie ervan. In die situaties wordt van lidstaten verwacht dat zij zelf het proportionaliteitsbeginsel in acht nemen bij de gebruikmaking van de betreffende beoordelingsruimte.^[21]

De Europese Commissie hecht veel betekenis aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.^[22] Zij beschouwt deze beginselen als het fundament van de agenda voor betere regelgeving, in samenhang met transparantie in de wetgevingsprocedure en de noodzakelijke doeltreffendheid van het beleid. Het beginsel van proportionaliteit wordt door de Commissie beschreven als ‘(..) een hoeksteen van het beleid voor betere regelgeving van de Commissie en haar programma voor gezonde regelgeving’.^[23]

De Commissie heeft het IRRD-voorstel ten aanzien van het proportionaliteitsbeginsel aldus gemotiveerd:

‘Dit voorstel voert internationale normen uit en volgt het advies van de Eiopa [European Insurance and Occupational Pensions Authority, auteurs]. Om de geschiktheid en doeltreffendheid van het herstel- en afwikkelingskader te waarborgen en buitensporige regeldruk en kosten voor verzekeraars en autoriteiten beperkt te houden, bevat het voorstel evenredige vereisten die rekening houden met de aard, de omvang en de complexiteit van de organisatie, de activiteiten en de diensten van een verzekeraar. Dit geldt voor de groep ondernemingen die aan preventieve herstelplanning en aan afwikkelingsplanning zouden zijn onderworpen; de autoriteiten kunnen verzekeraars ook toestaan om bij het opstellen en bijhouden van hun plannen te worden onderworpen aan een vereenvoudigde reeks verplichtingen. Nationale insolventieprocedures zullen falende verzekeraars een mogelijkheid blijven bieden om de markt te verlaten, en het optreden van een toezichthouder zal op oordeelsvorming gebaseerd blijven.

De bepalingen van het voorstel zijn bijgevolg evenredig met hetgeen noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken.’^[24]

Bovendien moet worden opgemerkt dat er voorafgaande aan het voorstel een impact assessment (IA) is uitgevoerd waarin ook aandacht is besteed aan de vraag of de voorgenomen maatregelen proportioneel zijn.^[25] Daarbij moet wel erop worden gewezen dat de meeste aandacht in de IA is uitgegaan naar de voorgestelde wijzigingen van Solvency II, ten aanzien waarvan in de praktijk proportionaliteitsvragen zijn gerezen.^[26] Evenwel werken de voorstellen om het proportionaliteitsbeginsel sterker in Solvency II te verankeren ook door in het IRRD-voorstel. Zo introduceert de Commissie met de wijziging van Solvency II de categorie ‘ondernemingen met een laag risico-profiel’.^[27] Die categorie ondernemingen is ook terug te vinden in het IRRD-voorstel. In het voorgestelde art. 5 IRRD is bijvoorbeeld bepaald dat deze ondernemingen met een laag risicoprofiel niet op individuele basis worden onderworpen aan de vereisten inzake preventieve herstelplanningen (in Nederland beter bekend als: voorbereidende crisisplannen). En in het voorgestelde art. 9 is opgenomen dat ondernemingen met een laag risicoprofiel niet zijn onderworpen aan vereisten inzake afwikkelingsplanning op individuele basis.^[28]

3. Knelpunten van het IRRD-voorstel tegen de achtergrond van het BRRD-framework

3.1 Inleiding

Het IRRD-voorstel is sterk geënt op de BRRD en beoogt daarmee een herstel- en afwikkelsysteem voor verzekeraars te introduceren dat vergelijkbaar is met het systeem voor de bankensector.^[29] De aanloop naar de introductie van beide herstel- en afwikkelingssystemen was evenwel verschillend. De BRRD is ontworpen, als onderdeel van de Europese Bankenunie, tijdens en als reactie op de financiële crisis van 2008-2009, die in Europa opgevolgd werd door een Euro-crisis en staatsschuldencrisis.^[30] Het vergroten van de stabiliteit en schokbestendigheid van de Europese en nationale bankensectoren was noodzakelijk vanwege te hoge leverage-ratios bij banken in aanloop naar de crisis, en structurele problemen ten aanzien van de kwaliteit van de eigen vermogensbestanddelen en het daarmee samenhangende schokabsorberend vermogen van banken.^[31] De fenomenen too big to fail en ‘macro-prudentiële systeemrisico’s’ zijn sindsdien stevig verankerd in het bankentoezicht.^[32] Een bankencrisis kan namelijk desastreus zijn voor de reële economie, indien die bijvoorbeeld grootbanken treft die cruciaal zijn voor het betalingsverkeer en kan dan nopen tot een reddingsoperatie met belastinggeld. Het tegengaan van dergelijke gevolgen van het falen van banken, is de achterliggende rationale van de BRRD. De bankensector dient schokken te kunnen incasseren en verliezen te absorberen, mede dankzij een door de sector gevuld afwikkelfonds.^[33]

De regelgeving aangaande de financiële positie van verzekeraars heeft een andere achtergrond. Het prudentiële kader in de Solvency II richtlijn heeft als voornaamste doelen het bevorderen van de soliditeit en financiële kracht van verzekeraars en herverzekeraars alsmede het waarborgen dat verzekeraars en herverzekeraars aan hun verplichtingen tegenover verzekeringsnemers kunnen blijven voldoen.^[34] Met Solvency II is een single supervisory mechanism voor de Europese verzekeringssector geïntroduceerd, gericht op een kwalitatieve verbetering van risicomanagement en verslaggeving, dat dient te resulteren in een hogere mate van transparantie over risico’s en in een hogere mate van consumentenbescherming.^[35] Deze toezichtwetgeving introduceerde aangescherpte regulering gericht op de reserves, producten, governance en compliance van verzekeraars. Solvency II is geen kopie van bankenwetgeving, maar is specifiek gericht op de verzekeringssector.

De thans voorziene aanpassing van Solvency II beoogt vergroting van de bijdrage van verzekeraars aan lange termijn-financiering en duurzame financiering van de economie, verbetering van de bescherming van polishouders, vergroting van de financiële stabiliteit en behoud van de internationale concurrentiepositie van verzekeraars alsook verbetering van de efficiëntie binnen de branche. Daarbij bestaat expliciet aandacht voor het vergroten van de proportionaliteit van de betrokken regelgeving.^[36] Het voorstel voor een herstel- en afwikkelingskader is tegen de achtergrond van Solvency II vooral ingegeven door de beoogde verbetering van de bescherming van polishouders.^[37] Daarmee verschilt die achtergrond van die van het BRRD-stelsel voor banken, zij het dat met het IRRD-voorstel ook wordt beoogd om de continuïteit van verzekeringsfuncties te waarborgen, daar waar onderbreking daarvan de financiële stabiliteit en/of de reële economie nadelig zou beïnvloeden of zou nopen tot de inzet van publieke middelen.^[38] Deze referentie aan systeemrisico’s is evenwel opmerkelijk, omdat men zich in het verleden veelvuldig heeft afgevraagd of verzekeraars wel systeemrelevant zijn, dan wel wat hun falen precies voor een impact zou hebben op het financiële systeem.^[39] Ook instanties als de Financial Stability Board (FSB) en de International Association of Insurance Supervisors (IAIS), door wie de Europese Commissie zich heeft laten inspireren,^[40] houden moeite met het aanduiden van systeemrelevante verzekeraars en de methodologie die daarvoor gehanteerd moet worden.^[41]

3.2 De noodzaak van de IRRD?

Vanuit macroprudentieel perspectief kan gediscussieerd worden over de vraag of er wezenlijke verschillen bestaan tussen de bankensector en de verzekeringssector, met name in relatie tot systeemrisico’s.^[42] Een bank-run kan een bank in zeer korte tijd in staat van insolventie brengen, met besmettingsrisico’s voor andere nationale en internationale banken. Als een grote systeemrelevante bank in zwaar weer verkeert, kan het interbancaire leenverkeer er bijvoorbeeld onder lijden en, in het ergste geval, stilvallen. Vertrouwen in de soliditeit en stabiliteit van (groot)banken is het fundament waarop de financiële sector en de reële economie functioneren. Geldstromen, onder meer betalingen voor geleverde diensten of goederen, lopen immers veelvuldig via deze banken. Een faillissement van een systeemrelevante bank kan zo bezien de gehele financiële sector ontwrichten en grote negatieve gevolgen hebben voor de reële economie. In deze dreiging wordt de noodzaak en rechtvaardiging van het BRRD-systeem gevonden.

Tot op heden is in de praktijk (nog) niet gebleken dat een vergelijkbaar gevaar dreigt vanuit de verzekeringssector. Wel kampt de verzekeringssector met toenemende risico’s. Onder andere DNB signaleert toenemende klimaatrisico’s en cyberrisico’s die ook de verzekeringssector raken,^[43] maar van een verwevenheid tussen verzekeraars, die enigszins vergelijkbaar is met die tussen banken, is tot op heden niet gebleken. Bij herverzekeraars, die risico’s van verschillende verzekeraars dekken, zal van besmettingsrisico’s eerder sprake van kunnen zijn. Ook bij conglomeraten van banken, beleggingsinstellingen en verzekeraars zal eerder sprake kunnen zijn van systeemrisico’s die tot onstabiliteit van andere financiële instellingen kunnen leiden. Dit hangt samen met de omvang van conglomeraten, hun (regelmatig) grensoverschrijdende activiteiten, de interne verwevenheid tussen de verschillende vennootschappen en de opbouw van risico’s op een grotere schaal.^[44] De FSB signaleert evenwel dat in bijvoorbeeld Frankrijk zelfs het meest significante financiële conglomeraat met een verzekeraar aan het hoofd niet de status van ‘cross-sectoraal significant’ heeft. Daardoor hoeft het niet te voldoen aan de eisen die in de Richtlijn Financiële Conglomeraten (2002/87/EG)^[45] zijn neergelegd. De zes grootste Franse banken – die allemaal conglomeraten vormen – vallen wel onder de reikwijdte van deze richtlijn.^[46]

Vooralsnog is, als gezegd, de financiële stabiliteit in Europese lidstaten niet in gevaar gebracht door een falen van een grote (her)verzekeraar (of conglomeraat met een verzekeraar aan het hoofd).^[47] Dit neemt niet weg dat veel partijen schade (kunnen) lijden door een faillissement van een verzekeraar, waaronder polishouders, crediteuren, aandeelhouders en werknemers. Tevens kan het vertrouwen in de verzekeringssector (tijdelijk) schade oplopen. Dat een faillissement schadelijk is voor directe economische stakeholders maakt een herstel- en afwikkelregime voor verzekeraars an sich evenwel niet noodzakelijk. Bij faillissementen van andere bedrijven speelt dit immers eveneens. Kan de rechtvaardiging van het IRRD-voorstel wellicht gevonden worden in toenemende micro- en macroprudentiële risico’s voor de verzekeringssector?

3.3 Kritieke functies en toenemende risico’s voor verzekeraars

Het IRRD-voorstel omschrijft ‘kritieke functies’ als ‘door een verzekerings- of herverzekeringsonderneming voor derden verrichte activiteiten, diensten of bedrijfsactiviteiten die niet binnen een redelijke termijn of tegen redelijke kosten kunnen worden vervangen, en waarbij het onvermogen van de verzekerings- of herverzekeringsonderneming om deze activiteiten, diensten of bedrijfsactiviteiten te verrichten naar verwachting significante negatieve gevolgen zal hebben voor het financiële stelsel en de reële economie in een of meer lidstaten, waaronder verslechtering van het sociale welzijn van een groot aantal verzekeringnemers, begunstigden of benadeelden, veroorzaking van een systeemcrisis of ondermijning van het algemene vertrouwen in de verrichting van verzekeringsdiensten’.^[48] Deze definitie lijkt geënt op die van de FSB,^[49] waarbij opvalt dat in beide definities vage termen worden gebruikt, zoals ‘redelijke termijn’, ‘redelijke kosten’ en ‘significant nadelig’.^[50] Het bevreemdt dan ook niet dat het de bedoeling is dat Eiopaovereenkomstig artikel 16 van Verordening (EU) nr. 1094/2010 richtsnoeren uitvaardigt tot bepaling van nadere criteria voor de identificatie van kritieke functies.^[51]

Bij lezing van de definitie in het IRRD-voorstel valt verder op dat het niet louter gaat om functies die – kort gezegd – bij discontinuïteit aanleiding kunnen geven tot een systeemcrisis of dalend algemeen consumentenvertrouwen in verzekeringsdiensten dat een weerslag heeft op de reële economie; bijvoorbeeld daar waar verzekering vereist is voor het mogen uitoefenen van bepaalde cruciale beroepen. Bovendien valt op dat 'kritieke functies’ in de context van de BRRD een andere betekenis hebben dan in het IRRD-voorstel. In de BRRD wordt een functie als ‘kritiek’ gezien wanneer het wegvallen hiervan waarschijnlijk leidt tot een verstoring van essentiële diensten aan de reële economie of de financiële stabiliteit, dit volgt uit art. 2 lid 1 onder (35) BRRD. In het IRRD-voorstel zijn deze twee aspecten cumulatief en moet de impact erop betekenisvol zijn: in art. 2 lid 2 onder (19) IRRD-voorstel wordt immers melding gemaakt van ‘significante negatieve gevolgen zal hebben voor het financiële stelsel en de reële economie in een of meer lidstaten’.^[52] Daarmee lijkt in de verzekeringsbranche vooralsnog minder snel sprake van kritieke functies dan in de bankensector.^[53]

Kritieke functies, als hier aan de orde, kunnen in de loop der tijd ontstaan vanwege veranderende dienstverlening of zij kunnen aan ondernemingen worden toegedicht. Ook kunnen systeemrisico’s wijzigen vanwege veranderingen in de markt.^[54] Kijken we naar de voorstellen voor aanpassing van Solvency II en een IRRD, dan leiden zij tot een versterking van bepaalde functies van verzekeraars, welke versterking op haar beurt tot gevolg heeft dat de kans op systeemrisico’s toeneemt, waardoor potentiële kritieke functies opkomen, zoals hierna wordt toegelicht.

Beoogd wordt, zoals al aangegeven, om door invoering van een EU-breed herstel- en afwikkelingsregime betere resultaten te behalen voor verzekeringnemers, indien hun verzekeraar faalt, en om de negatieve gevolgen voor de economie en het financieel stelsel, en gebruik van het geld van de belastingbetalers tot een minimum te beperken.^[55] Bovendien is het idee dat door de kritieke functies van noodlijdende verzekeraars te preserveren het IRRD-voorstel bijdraagt aan betere bescherming van spaarders en beleggers, het behoud van de essentiële functies van verzekeraars voor de reële economie alsook aan de versterking van de financiële stabiliteit. In de woorden van de Commissie ondersteunt het IRRD-voorstel ‘de essentiële voorwaarden voor het faciliteren van efficiënte en duurzame kapitaalstromen naar de plaats waar deze nodig zijn. (…) [Het draagt in het algemeen bij] tot het versterken van de rol van verzekeraars als langetermijnbeleggers en -actoren in het economisch herstel na de COVID-19-crisis, in overeenstemming met de beleidsdoelstellingen van de kapitaalmarktenunie en de Europese Green Deal.’^[56] Vooral met de versterking van laatstgenoemde rol nemen ook de risico’s voor verzekeraars toe.^[57]

Verzekeraars worden geacht in toenemende mate bij te dragen in de financieringsbehoefte die enerzijds is ontstaan door de wens om na de COVID-19-pandemie de economie te herstellen en anderzijds door de gestelde klimaatdoelstellingen die een energietransitie vereisen welke geld kost (investeringen in windparken, zonnepanelen, isolatie, etc).^[58] Waar van verzekeraars wordt verwacht dat zij in bepaalde sectoren gaan investeren, moet evenwel erop worden gelet dat voldoende diversificatie plaatsvindt en de betreffende investeringen geen te hoge risico’s voor individuele verzekeraars mogen betekenen.^[59] Ook moet in dit soort gevallen worden gewaakt voor herding behaviour, i.e. dat verzekeraars elkaars voorbeeld gaan volgen en zij allen beleggen in dezelfde sector of zelfs dezelfde onderneming. Dergelijk gedrag brengt risico’s voor de verzekeringssector als zodanig met zich en kan, zoals ook de Commissie onderkent, daarom nopen tot macroprudentiële toezichtsmaatregelen.^[60] Dergelijke risico’s bezien tegen de achtergrond van andere onzekerheden waarmee verzekeraars kampen, zoals het toegenomen risico op klimaatschade^[61] en de vraag naar de verzekerbaarheid daarvan,^[62] toegenomen cyberrisico’s voor verzekeraars zelf, het bedrijfsleven in het algemeen, alsook de verzekerbaarheid daarvan,^[63] doen de vraag rijzen wat van verzekeraars kan worden gevraagd. Is het proportioneel dat beoogd wordt de genoemde rol van verzekeraars als investeerders te vergroten waarbij verzekeraars vervolgens worden onderworpen aan een uitvoerig herstel- en afwikkelingsregime, om zo de (toegenomen) risico’s binnen de perken te houden?^[64] Immers nopen de genoemde klimaat- en cyberrisico’s voor verzekeraars al tot aandacht voor hun financiële posities; verhoging van risico’s betekent hogere kapitaaleisen, terwijl ruimhartiger investeren betekent dat verzekeraars zich nog eens aan additionele risico’s blootstellen. Daar staat overigens wel tegenover dat investeringen in bijvoorbeeld de klimaattransitie (uiteindelijk) de blootstelling aan klimaatrisico’s beperkt en daarmee ook de risico’s voor verzekeraars verlaagt voor zover klimaatschade verzekerbaar is. De proportionaliteitsvraag is desalniettemin een prangende. Ten eerste vanwege de hiervoor al genoemde agenda voor betere regelgeving. Ten tweede omdat daar waar in toenemende mate bepaalde investeringen door verzekeraars worden gestimuleerd, de verzekeraars die daarin meegaan vanwege de daaraan verbonden risico’s bijvoorbeeld aan strengere macroprudentiële maatregelen zullen worden onderworpen. Ten derde kan de toename van de risico’s dusdanig zijn, dat de gevolgen van het falen van een of meer verzekeraars, nadelige maatschappelijke gevolgen met zich kan brengen die nopen tot inzet van het voorgestelde afwikkelingsregime en ten aanzien van dit afwikkelingsregime zelf – zoals in de volgende paragraaf wordt uiteengezet – ook verschillende proportionaliteitsvragen rijzen.

4. De achtergrond en werking van het voorgenomen herstel- en afwikkelingsregime

4.1 De reikwijdte van IRRD

Het IRRD-voorstel is omvangrijk en moet op veel punten nog een materiele uitwerking op Europees niveau krijgen.^[65] Een in het oog springend aspect van het IRRD-voorstel dat raakt aan proportionaliteit is de voorgenomen reikwijdte. De volgende ondernemingen vallen onder de reikwijdte van het IRRD-voorstel: (a) verzekerings- en herverzekeringsondernemingen die in de Unie zijn gevestigd en binnen het toepassingsgebied van art. 2 van Solvency II vallen, (b) in de Unie gevestigde moederverzekerings- en herverzekeringsondernemingen, (c) in de Unie gevestigde verzekeringsholdings en gemengde financiële holdings, (d) in een lidstaat gevestigde moederverzekeringsholdings en gemengde financiële moederholdings, (e) Uniemoeder-verzekeringsholdings en gemengde financiële Uniemoederholdings, en (f) bijkantoren van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen die buiten de Unie zijn gevestigd en die voldoen aan de voorwaarden van de artt. 72 tot en met 77 van het IRRD-voorstel aangaande betrekkingen met derdelanden.^[66]

In art. 4 van het IRRD-voorstel is de mogelijkheid opgenomen voor het toepassen van een vereenvoudigd herstel- en afwikkelingsregime op bepaalde (groepen) verzekeringsondernemingen. Hiermee wordt getracht invulling te geven aan het proportionaliteitsbeginsel.^[67] Toezicht- en afwikkelautoriteiten kunnen bepalen dat bepaalde (groepen) (her)verzekeraars onder een lichter regime vallen.^[68] Daartoe wordt rekening gehouden met:

‘de gevolgen die het falen van de verzekerings- of herverzekeringsonderneming zou kunnen hebben als gevolg van de aard van haar bedrijfsactiviteiten, haar aandeelhoudersstructuur, haar rechtsvorm, haar risicoprofiel, haar omvang en juridische status, haar verwevenheid met andere gereglementeerde ondernemingen of met het financiële stelsel in het algemeen, evenals met de reikwijdte en de complexiteit van haar activiteiten, en met de vraag of het falen en de daaropvolgende liquidatie op grond van een normale insolventieprocedure waarschijnlijk aanzienlijke negatieve effecten zullen hebben op de financiële markten, op andere ondernemingen, op verzekeringnemers, op de financieringsvoorwaarden of op de bredere economie.’^[69]

Eiopa zal uiterlijk 18 maanden na de invoering van de IRRD richtsnoeren uitvaardigen waarmee nadere invulling wordt gegeven aan deze criteria.^[70] Dergelijke richtsnoeren zullen bijdragen aan de eenduidige toepassing van de bepaling, maar bedacht moet ook worden dat de Commissie heeft aangegeven dat het optreden van een toezichthouder op oordeelsvorming gebaseerd blijft.^[71] Vanuit proportionaliteitsoogpunt is deze insteek te rechtvaardigen, omdat – zoals al aangegeven – kritieke functies van verzekeraars kunnen wijzigen en marktposities van verzekeraars binnen lidstaten kunnen verschillen, onder meer vanwege verschillende wetgeving inzake verzekeringsplichten.^[72]

Op grond van art. 5 lid 1 IRRD-voorstel moeten verzekerings- en herverzekeringsondernemingen die geen deel uitmaken van een groep die onderworpen is aan een preventieve herstelplanning overeenkomstig art. 7 van het voorstel, en die voldoen aan de criteria van art. 5 lid 2 of lid 3 van het voorstel, een preventief herstelplan opstellen en actueel houden. Een dergelijk preventief herstelplan bevat maatregelen die de betrokken onderneming moet nemen om haar financiële positie te herstellen indien die positie aanzienlijk verslechtert. Ondernemingen worden onderworpen aan preventieve herstelplanning op basis van hun omvang, bedrijfsmodel, risicoprofiel, verwevenheid, substitueerbaarheid en met name grensoverschrijdende activiteiten.^[73] Het voorstel bevat vooralsnog het vereiste dat toezichthoudende autoriteiten er zorg voor dragen dat ten minste 80% van, respectievelijk, de levensverzekerings-, schadeverzekerings- en herverzekeringsmarkt van de lidstaat^[74] wordt onderworpen aan de vereisten inzake preventieve herstelplanning uit hoofde van art 5. Bovendien wordt voorgesteld dat elke verzekerings- of herverzekeringsonderneming die is onderworpen aan een afwikkelingsplan overeenkomstig art. 9 van het IRRD-voorstel, is onderworpen aan de vereisten inzake preventieve herstelplanning. Ondernemingen met een laag risicoprofiel worden evenwel niet op individuele basis onderworpen aan de vereisten inzake preventieve herstelplanning.^[75]

De eis dat 80% van de markt een preventief herstelplan moet opstellen, staat volgens Insurance Europe op gespannen voet met het proportionaliteitsbeginsel.^[76] Immers kan niet worden aangenomen dat in elke lidstaat 80% van de markt daadwerkelijk als essentieel kan worden beschouwd voor de continuïteit van kritieke functies. Onderzoek van Insurance Europe laat zien dat met de eis van 80%, een deel van de (her)verzekeraars die gecategoriseerd kunnen worden als klein onder de reikwijdte zal vallen.^[77] Insurance Europe berekende dat kleinere verzekeraars, met een gemiddeld jaarlijks bruto premie-inkomen van EUR 100 miljoen, te maken zouden krijgen met een aanzienlijke stijging van IRRD-nalevingskosten.^[78] Schrale troost is dat de evenredigheidsregels van artikel 4 van IRRD-voorstel de administratieve lasten voor planningsplichtige (her)verzekeraars mogelijk kunnen verminderen, waardoor de maatregel aan proportionaliteit kan winnen.

Voor 70% van respectievelijk de levensverzekerings- schadeverzekerings- en herverzekeringsmarkt van de lidstaat dienen de afwikkelingsautoriteiten^[79] van de lidstaten afwikkelingsplannen gereed te maken.^[80] Een afwikkelingsplan voorziet, kort gezegd, in probleemscenario’s die zich bij een verzekeraar kunnen voor doen en de mogelijk in die gevallen te nemen afwikkelingsmaatregelen. Ondernemingen met een laag risicoprofiel zijn niet onderworpen aan de vereisten inzake afwikkelingsplanning op individueel niveau. De relevante (her)verzekeringsondernemingen moeten door de afwikkelingsautoriteiten worden geselecteerd. Zij worden in principe wederom geselecteerd op basis van hun omvang, bedrijfsmodel, risicoprofiel, verwevenheid, substitueerbaarheid en de waarschijnlijke gevolgen van een falen voor polishouders. Bovendien moet rekening worden gehouden met de grensoverschrijdende activiteiten van de (her)verzekeringsonderneming en het bestaan van kritieke functies.^[81] 

Kritische kanttekeningen kunnen eveneens worden geplaatst bij de hiervoor genoemde 70%-eis. Als die eis wordt toegepast, zal dit waarschijnlijk betekenen dat in verschillende lidstaten kleine (her)verzekeraars aan kostbare afwikkelingsplanning moeten worden onderworpen, ook al hebben deze (her)verzekeraars een laag risicoprofiel en geen kritieke functies of grensoverschrijdende activiteiten. Als dat het geval is, kunnen de evenredigheidsregels van artikel 4 van IRRD-voorstel de administratieve lasten voor deze (her)verzekeraars verminderen, waardoor ook deze maatregel aan proportionaliteit wint. Evenwel laat de casus aangaande Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Conservatrix NV (hierna: Conservatrix) bijvoorbeeld zien dat de toezichthouder voor kleinere verzekeraars kan oordelen dat een faillissement verantwoord en wenselijk is, in tegenstelling tot afwikkeling; in die casus is het Nederlandse afwikkelingsregime immers welbewust niet toegepast, maar is gekozen voor een faillissement.^[82] In een sterk gefragmenteerde markt zouden dergelijke kleine verzekeraars, die zonder al te veel problemen middels een faillissement kunnen worden geliquideerd, volgens het IRRD-voorstel evenwel worden onderworpen aan afwikkelingsplanning. Dienaangaande ontbreekt de nuance in het IRRD-voorstel.

Op 26 juli 2023 heeft het Europese Parlement een voorstel voor een aanpassing van het IRRD-voorstel gepubliceerd.^[83] In dit voorstel is de techniek voor het bepalen van de reikwijdte van herstel- en afwikkelingsplanning herzien. Ingevolge art. 5 lid 2 IRRD-voorstel zou niet langer 80% van de nationale verzekeringsmarkt onder de reikwijdte vallen, maar een selectie van verzekeraars, waarbij in beginsel wordt gekeken naar hun omvang, bedrijfsmodel, risicoprofiel, verwevenheid, substitueerbaarheid en, in het bijzonder, hun belang voor de economie van de lidstaten waarin zij actief zijn alsmede het belang van hun grensoverschrijdende activiteiten als bedoeld in titel 1, hoofdstuk 3 van Solvency II. Daarbij moet worden gewaarborgd dat een onderneming aan preventieve herstelplanning wordt onderworpen als (a) de verhouding tussen de geboekte brutopremies voor schadeverzekeringsactiviteiten of bruto technische voorzieningen voor levensverzekeringsactiviteiten ten aanzien van verzekeringnemers die zich bevinden in de lidstaat waar de onderneming een vergunning heeft gekregen en het totaal van de geboekte brutopremies of het totaal van de bruto technische voorzieningen die zijn gegenereerd door respectievelijk alle schadeverzekerings- of levensverzekeringsondernemingen die in die lidstaat een vergunning hebben gekregen, ten minste 3% bedraagt, of (b) de onderneming significante grensoverschrijdende activiteiten uitoefent. In dit voorstel bestaat bovendien ruimte om verzekeraars die een bijzonder risico met zich brengen onder het regime te brengen, ongeacht hun omvang. Verder wordt elke (her)verzekeringsonderneming die is onderworpen aan een afwikkelingsplan overeenkomstig art. 9 IRRD-voorstel, onderworpen aan preventieve herstelplanning. Ondernemingen met een laag risicoprofiel worden evenwel niet op individuele basis onderworpen aan preventieve herstelplanningen, behalve wanneer een dergelijke onderneming op nationaal of regionaal niveau een bijzonder risico met zich brengt, en dochterondernemingen kunnen onder omstandigheden worden vrijgesteld als al door de moeder een groepsherstelplan wordt opgesteld.^[84] In dit voorstel wordt dus aangehaakt bij meer kwantitatieve criteria en vindt daarbij een verzekeraar-specifieke beoordeling plaats, hetgeen strookt met de wens voor een proportionele regeling. Ook komt dit meer overeen met toepassingen van herstel- en afwikkelingsplanning in de praktijk, waaronder die in Nederland.^[85]

Het Europese Parlement beoogde ook aanpassing van de reikwijdte van de voorgestelde, verplichte afwikkelingsplanning. In art. 9 lid 2 IRRD kan, volgens het EP, het 70% van de markt criterium vervallen, ten faveure van een reikwijdte die omvat:

‘(…) elke verzekerings- en herverzekeringsonderneming die onderworpen is aan de voorschriften van de preventieve herstelplanning mits zij van oordeel zijn dat de resultaten positief zouden zijn voor het openbaar belang in het geval van falen of wanneer er sprake is van een kritieke functie. Deze beoordeling moet gebeuren op basis van de afwikkelingsdoelstellingen en criteria zoals omvang, bedrijfsmodel, risicoprofiel, verwevenheid, substitueerbaarheid en grensoverschrijdende activiteiten. Niettegenstaande de vorige alinea onderwerpen de afwikkelingsautoriteiten ten minste de vijf meest risicovolle ondernemingen van respectievelijk de levens- en schadeverzekeringsmarkt en herverzekeringsmarkt van de lidstaat waarbij het marktaandeel in het schadeverzekeringsbedrijf is gebaseerd op bruto technische voorzieningen, aan afwikkelingsplanning. De risicograad van een verzekerings- of herverzekeringsonderneming wordt door de afwikkelingsautoriteit beoordeeld, meer bepaald op basis van de omvang, het bedrijfsmodel, het risicoprofiel, de verwevenheid, de vervangbaarheid en de grensoverschrijdende activiteiten van die onderneming.

Ondernemingen met een laag risicoprofiel zijn niet onderworpen aan vereisten inzake afwikkelingsplanning.’^[86]

Deze voorstellen verbazen niet waar eerder door de rapporteur van het Europees Parlement was opgemerkt dat de door de Commissie genoemde percentages arbitrair zijn en niet stroken met een risico-gebaseerde aanpak.^[87] Toch is vooralsnog dit voorstel van het Europese Parlement niet gevolgd. Medio december 2023 hebben de Raad en het Parlement een voorlopig akkoord bereikt over een aangepast IRRD-voorstel, met daarin onder meer een herziene reikwijdte voor herstel- en afwikkelingsplanning. Het percentage (her)verzekeringsmaatschappijen en -concerns dat preventieve herstelplannen moet opstellen en indienen bij de nationale toezichthoudende autoriteiten is verlaagd naar ten minste 60% van de respectieve (her)verzekeringsmarkt.

Afwikkelingsautoriteiten hoeven op basis van het voorlopig akkoord slechts afwikkelingsplannen op te stellen voor de (her)verzekeraars en concerns die ten minste 40% van hun respectieve markt vertegenwoordigen. Kleine en niet-complexe ondernemingen met een laag risicoprofiel zullen in beginsel niet worden onderworpen aan de vereisten voor preventieve herstelplanning op individuele basis.^[88]

4.2 De doelstellingen bij afwikkeling van verzekeraars

Het IRRD-voorstel gaat uit van het faillissement als default optie.^[89] Afwikkeling vindt ingevolge het voorstel pas plaats indien kort gezegd:

(a) is vastgesteld dat de verzekerings- of herverzekeringsonderneming faalt of waarschijnlijk zal falen;

(b) redelijkerwijs niet valt te verwachten dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector of van een toezichthouder, met inbegrip van preventieve en corrigerende maatregelen, binnen een redelijk tijdsbestek het falen van de onderneming kunnen voorkomen, en

c) een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang.^[90]

Voor ons onderwerp is met name de derde voorwaarde van belang. Die wordt vervuld geacht indien een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is om een of meer van de in art. 18 lid 2 IRRD-voorstel, genoemde afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken en daarmee evenredig is, en indien deze doelstellingen met een liquidatie van de instelling volgens een normale insolventieprocedure niet in dezelfde mate zouden worden bereikt.^[91]

De afwikkelingsdoelstellingen opgenomen in het IRRD-voorstel zijn vergelijkbaar met die opgenomen in de BRRD. De afwikkelingsdoelstellingen, zoals opgenomen in het IRRD-voorstel zijn: (a) het beschermen van polishouders, begunstigden en indieners van vorderingen, (b) het behouden van financiële stabiliteit, met name door het voorkomen van besmetting en het behouden van de tucht van de markt; (c) het garanderen van de continuïteit van kritieke functies en (d) het beschermen van overheidsmiddelen door het voorkomen van een bail-out.^[92]

Deze afwikkelingsdoelstellingen zijn alle vier even belangrijk gemaakt.^[93] Echter moet hier ook worden gewezen op de proportionaliteitstoets, die terugkomt in de invulling van die derde afwikkelingsvoorwaarde. Om noodzakelijk te zijn in het algemeen belang moet een afwikkelingsmaatregel allereerst noodzakelijk zijn om een of meer van de genoemde afwikkelingsdoelstellingen te bereiken.^[94] Hierin valt het eerste element te herkennen van de door het HvJ gegeven uitleg aan het proportionaliteitsbeginsel (zie hiervóór paragraaf 2): er moet een causaal verband tussen maatregel en doel bestaan. Ook is hierin wellicht het tweede element lezen. Het tweede element is in ieder geval te herkennen in de eis inhoudende dat die doelstellingen met een liquidatie van de instelling volgens een normale insolventieprocedure niet in dezelfde mate zouden worden bereikt; er is geen alternatief om dit doel op deze wijze te bereiken. Ten derde is voor de vraag of afwikkeling in het algemeen belang is, vereist dat de maatregel evenredig is aan de doelstelling die men beoogt te bereiken.^[95] Hierin valt het derde element van de uitleg van het HvJ te herkennen, het evenredigheidsbeginsel in strictu sensu.

Het eerste element van de door het HvJ aan het proportionaliteitsbeginsel gegeven uitleg, speelt naar onze mening ook bij een vervolgkeuze een rol. Het betreft de vraag naar de geschiktheid van de maatregel om het beoogde doel te bereiken. Dit element zal ook spelen bij de keuze voor het type afwikkelingsmaatregel tegen de achtergrond van het beoogde afwikkelingsdoel, vgl. art. 18 lid 1 IRRD-voorstel. Tot slot wijzen wij er in dit verband op dat het genoemde tweede element ook nog naar voren komt in de hiervoor onder (b) genoemde voorwaarde voor afwikkeling dat het falen niet binnen een redelijke termijn met alternatieve maatregelen kan worden voorkomen en in het gebod dat de lidstaten ervoor zorgdragen dat de afwikkelingsautoriteiten bij het nastreven van de afwikkelingsdoelstellingen de afwikkelingskosten zoveel mogelijk trachten te beperken en waardevernietiging pogen te vermijden, tenzij zulks noodzakelijk is om die afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken.^[96] De belasting voor betrokkenen moet zo veel mogelijk worden beperkt.

Uit het IRRD-voorstel volgt dat het volgens de Commissie bij de beantwoording van de vraag of de inzet van een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang, onverminderd op de oordeelsvorming van afwikkelingsautoriteiten zal neerkomen, waarbij afgeweken kan worden van een eerder plan indien dat doeltreffender is. ^[97] Daaruit kan worden opgemaakt dat het proportionaliteitsbeginsel in de norm tot uitdrukking komt, maar ook om de hoek komt kijken bij de praktische toepassing daarvan.^[98]

Hoewel de afwikkelingsdoelstellingen alle vier even belangrijk zijn gemaakt,^[99] wegen die vier doelstellingen, vanuit macroprudentieel oogpunt bekeken, naar onze mening niet even zwaar. De bescherming van directe stakeholders en de continuïteit van verzekeringsproducten- en diensten zijn belangrijke doelstellingen, maar zij staan doorgaans qua gewicht niet op gelijke voet met macro-prudentiële belangen, zoals het borgen van de stabiliteit van de financiële sector en het voorkomen van een bail-out. Onduidelijk blijft waarom bescherming van polishouders, zeker waar het schadeverzekeringen betreft, onvoldoende via faillissement kan worden verwezenlijkt indien er geen sprake is van risico’s voor marktontwrichting, ook omdat in faillissement reeds extra bescherming wordt geboden door het verbinden van voorrang aan diverse van hun vorderingen.^[100] Laat de actuele vermogenstoestand bijvoorbeeld geen solvent run-off toe, maar wordt portefeuilleoverdracht nagestreefd, dan biedt afwikkeling niet per se toegevoegde waarde. Ook in faillissement kan bijvoorbeeld portefeuilleoverdracht plaatsvinden of een insolvent run-off worden bewerkstelligd. De omstandigheden van het geval zullen hier van groot belang zijn, waarbij bijvoorbeeld ook moet worden gekeken naar mogelijk optredende (oneerlijke) concurrentie.

Een proportionele omgang met de afwikkelingsdoelstellingen wordt ook nog bevorderd doordat lidstaten is opgedragen ervoor zorg te dragen dat het gewicht dat de afwikkelingsautoriteiten aan afwikkelingsdoelstellingen toekennen, recht doet aan de aard en de omstandigheden van elke zaak.^[101] Daarbij moet er naar onze mening aandacht voor zijn dat inzet van afwikkelingsmaatregelen die gunstig zijn voor polishouders en begunstigden tot inbreuken op rechten van verzekeraars, hun aandeelhouders en crediteuren kan leiden (vgl. art. 52 Handvast). Of, zoals Binder stelt in het kaderde algemeen belang-test aangaande inbreuken op eigendomsrechten van aandeelhouders en crediteuren bij bankenafwikkeling,: ‘(..) the resolution authority, when devising and calibrating such infringements before and during the implementation of resolution actions, must assess the burden to be imposed upon the relevant group of actors and measure it against the relevant conflicting interests. Unlike general insolvency law, however, infringements with protected rights have to be balanced against the public interest in the preservation of financial stability and the prevention of contagion.’^[102] Er moet dus voldoende aandacht worden gegeven aan het evenredigheidsbeginsel in strictu sensu.

5. Bescherming van polishouders – de Nederlandse discussie

Als het IRRD-voorstel in werking treedt wijzigt het verzekeringstoezicht in bijna alle Europese lidstaten significant. Nederland liep al op deze rechtsontwikkeling vooruit met de introductie van een nationaal herstel- en afwikkelmechanisme. Op 1 januari 2019 is immers de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars (WHAV) in werking getreden,^[103] die per 1 januari 2024 is aangepast.^[104] De WHAV is kort gezegd van toepassing op alle verzekeraars in Nederland waarop DNB toezicht uitoefent. . Dit geldt ook voor bepaalde andere ondernemingen binnen een groep, waarvan een dergelijke verzekeraar deel uitmaakt.^[105] De WHAV is onder meer gebaseerd op de BRRD. Ingevolge de WHAV zijn in de Wft regels opgenomen die het anticiperen op falen door verzekeraars én DNB bevorderen. Daarnaast is een nieuw afwikkelingskader geïntroduceerd en heeft een aanpassing van de Faillissementswet plaatsgevonden. De reden voor de invoering van de WHAV is dat het oude herstel- en afwikkelingsinstrumentarium DNB onvoldoende flexibiliteit bood bij het kiezen van maatregelen om problemen bij verzekeraars aan te pakken en er dreigde op diverse vlakken onverenigbaarheid met Europese staatsteunregels.^[106]

De WHAV gaat uit van het beginsel dat verzekeraars failliet moeten kunnen gaan, net als andere ondernemingen.^[107] DNB zal echter overgaan tot afwikkeling van een verzekeraar indien sprake is van de volgende voorwaarden:

(i) de verzekeraar faalt of zal waarschijnlijk falen;

(ii) het valt redelijkerwijze niet te verwachten dat met betrekking tot de verzekeraar te nemen alternatieve maatregelen binnen een afzienbaar tijdsbestek het falen zouden voorkomen; en

(iii) afwikkeling in het algemeen belang is.^[108]

In aanloop naar het recente faillissement van Conservatrix stonden DNB de met de WHAV ingevoerde maatregelen ter beschikking. DNB trok echter de conclusie dat afwikkeling niet in het algemeen belang was, dat de impact op de maatschappij en financiële markten beperkt zou zijn en de noodzaak voor een bail-out niet werd verwacht. Daarmee werd de facto geconcludeerd dat drie van de vier in de Wft genoemde afwikkelingsdoelstellingen niet zouden zijn gediend met een afwikkeling van Conservatrix.^[109] Overigens kon niet worden beoordeeld of de vierde afwikkelingsdoelstelling gericht op bescherming van de belangen van polishouders zou zijn verwezenlijkt,^[110] waarbij van belang is dat (verwezenlijking van) deze doelstelling – anders dan in de voorstellen van de Commissie – in Nederland op zichzelf onvoldoende is om te kunnen aannemen dat afwikkeling in het algemeen belang is.^[111]

De commissie die op verzoek van de Minister van Financiën de aanloop naar het faillissement van Conservatrix heeft onderzocht (de Evaluatiecommissie Conservatrix), heeft onder meer geopperd om bescherming van polishouders, in het kader van de algemeen belang-toets, te laten gelden als een zelfstandige grond voor afwikkeling.^[112] Deze insteek knoopt aan bij het IRRD-voorstel waarin een vergelijkbare regel is opgenomen. De Evaluatiecommissie Conservatrix pleit ervoor om te bezien of afwikkeling als uitgangspunt kan worden genomen als volgens DNB daarmee de belangen van polishouders beter worden beschermd dan in een faillissement.^[113] Van der Hurk merkt daarover op dat een afwikkeling van een verzekeraar gepaard gaat met aanzienlijke lasten voor verzekeraars en tevens voor de resolutieafdeling van DNB en dat deze aspecten zouden moeten worden meegewogen.^[114] Daarmee raakt hij aan het proportionaliteitsbeginsel, omdat wordt voorgesteld de belangen van de verschillende betrokkenen af te wegen dan wel in ogenschouw te nemen, zie ook Binder hiervoor reeds aangehaald. In haar reactie op het rapport van de Evaluatiecommissie Conservatrix, doet de Minister van Financiën ook een appel op dit beginsel waar zij opmerkt: ‘Ik onderschrijf, net als de commissie, dat bescherming van de belangen van polishouders een belangrijke doelstelling is van het verzekeringstoezicht. Ik wil hierbij echter wel benadrukken dat dit onverlet laat dat de toepassing van het afwikkelingsinstrumentarium proportioneel moet zijn.’ Vervolgens geeft zij aan, vanwege het belang van proportionaliteit, in Europa in te zetten op een systeem zoals wij dat thans in Nederland kennen.^[115] In het IRRD-voorstel is de bescherming van polishouders echter een zelfstandige grondslag voor afwikkeling.^[116] Op dit punt is de Nederlandse visie over de proportionaliteit van de inzet van afwikkelinstrumenten vooralsnog dus niet gevolgd.

6. Slotbeschouwing

Het IRRD-voorstel is ontworpen als verzekeringsrechtelijke weerspiegeling van de BRRD, maar de verzekeringssector en de bankensector zijn wezenlijk verschillend. Een Europese bankencrisis is een bedreiging voor de interne markt en voor de economieën van de Europese lidstaten, zoals duidelijk bleek tijdens de crisis van 2008-2009. De BRRD, evenals de Bankenunie als geheel, was reactief van aard en gericht op preventie van een volgende financiële crisis. Onzes inziens is het IRRD-voorstel goeddeels preventief van aard en vooral gericht op het voor de toekomst meer schokbestendig maken van de verzekeringssectoren van de lidstaten.^[117] Er is in Europa tot op heden geen sprake geweest van falen van verzekeraars waarbij sprake is geweest van systeemschokken of grensoverschrijdende macro-prudentiële problemen.

Waar het IRRD-voorstel toekomstgericht lijkt, is – zoals de Europese Commissie ook voorstaat – een proportionele toepassing ervan voor de huidige verzekeraars extra belangrijk. Centraal voor de vraag of het IRRD-voorstel in overeenstemming is met het beginsel van proportionaliteit zijn de belangen die met herstel en afwikkeling worden beschermd. Hier hinkt het IRRD-voorstel een beetje op twee benen. Het beoogt financiële (systeem)crises te voorkomen alsook individuele polishouders en verzekerden te beschermen. Wij hebben betoogd dat de inzet van een herstel- en afwikkelingsregime zoals is voorgesteld, niet proportioneel voorkomt daar waar het louter gaat om bescherming van polishouders en verzekerden. De vraag komt dan op of en, zo ja onder welke omstandigheden, verzekeraars systeemrelevant zijn en of een falen van een grote verzekeraar, gezien de door hem uitgeoefende kritieke functies, een crisis kan inluiden zoals in de bankensector het falen van een bank kan doen. Gezien de toenemende risico’s waaraan verzekeraars worden blootgesteld, zou daarvan in de toekomst mogelijk sprake kunnen zijn. Zolang evenwel niet met zekerheid kan worden gezegd dat verzekeraars daadwerkelijk blootstaan aan systeemschokken en macroprudentiële risico’s (zoals banken), staat het IRRD-voorstel op gespannen voet met het Europese proportionaliteitsbeginsel, met name gezien de ruime reikwijdte en de voor verzekeraars aan herstel- en afwikkelingsplanning verbonden kosten.

De impact van het IRRD-voorstel is, als het voorstel wet wordt, namelijk significant. Met name de voorstellen dat 80% (dan wel 60%) van de nationale verzekeringssectoren herstelplannen moeten opstellen en voor 70% (dan wel 40%) afwikkelingsplannen moeten worden gemaakt, zullen van grote praktische invloed zijn en hebben weinig van doen met een proportionele toepassing van regelgeving. Deze voorstellen stroken bovendien moeilijk met de ook in het voorstel opgenomen aandacht voor onderlinge verschillen tussen verzekeraars aangaande hun aard, omvang, risico’s, bedrijfsvoering, complexiteit en duur van de aangeboden verzekeringsproducten alsook het type verzekeringsnemer (particulier vs. professioneel). Het voorstel van de rapporteur van het Europese Parlement om die percentages te schrappen was daarom niet verwonderlijk en verdient onzes inziens heroverweging.

Het onderzoek voor deze bijdrage is afgesloten op 9 januari 2024.

^[1] Europese Commissie, Voorstel voor richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2009/138/EG wat betreft evenredigheid, kwaliteit van het toezicht, rapportage, langetermijngarantiemaatregelen, macroprudentiële instrumenten, duurzaamheidsrisico’s, groepstoezicht en grensoverschrijdend toezicht, COM(2021) 581 final (hierna: voorstel wijziging Solvency II); Europese Commissie, Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2009/138/EG, (EU) 2017/1132 en de Verordeningen (EU) nr. 1094/2010 en (EU) nr. 648/2012, COM(2021) 582 final (hierna: IRRD-voorstel).

^[2] Art. 2 lid 2, onder 1 IRRD-voorstel.

^[3] Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012 (hierna: BRRD).

^[4] Zie: https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2023/12/14/solvency-ii-and-irrd-council-and-parliament-agree-on-new-rules-for-the-insurance-sector/; https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20231212IPR15865/deal-on-updating-the-eu-s-rules-regulating-the-insurance-sector. Voor het laatst geraadpleegd op 9 januari 2024. Op deze datum was de tekst van het voorlopig akkoord nog niet gepubliceerd.

^[5] HvJEG 17 december 1970, Zaak 11/70, ECLI:EU:C:1970:114, Jurp. 1970, p. 1126 (Internationale Handelsgesellschaft).

^[6] Verdrag betreffende de Europese Unie, PbEU 1992, C191/1, ingevoerd art. 3B: ‘(…) Het optreden van de Gemeenschap gaat niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van dit Verdrag te verwezenlijken.’

^[7] Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, PbEU 2016, C202/02 (hierna: Handvest).

^[8] Art. 51 Handvest.

^[9] Ov. 25 preambule en art. 13-16 IRRD-voorstel.

^[10] Vgl. t.a.v. banken ov. 29 preambule BRRD.

^[11] Art. 34 e.v. IRRD-voorstel. Bij een bail-in worden de verliezen (in principe overeenkomstig ieders rang) afgewenteld op de aandeelhouders en de crediteuren van de (her)verzekeraar. De bail-in wordt onderscheiden van de bail-out, waarbij verliezen worden gedragen door de overheid (belastinggeld).

^[12] Vgl. t.a.v. banken en de BRRD: J.-H. Binder, ‘Proportionality at the resolution stage: Calibration of resolution measures and the public interest’, 3 juli 2017, p. 6, geraadpleegd op 24 november 2023 (hierna: Binder 2017).

^[13] Vgl. ook de eisen die ingevolge het 1 EP EVRM gelden voor een inbreuk op het eigendomsrecht, kort gezegd: de inbreuk moet een toereikende wettelijke grondslag hebben, het algemeen belang dienen en proportioneel zijn. Zie bijv. EHRM 14 februari 2017, JOR 2017/155, m.nt. F. Eikelboom.

^[14] Zie hierover o.m.: W. van Gerven, ‘The effect of proportionality on the actions of member states of the European Community: national viewpoints from continental Europe’, in: E. Ellis (red.), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Oxford: Hart Publishing 1999, p. 37 e.v.; S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 179 (hierna: Prechal & Widderdshoven 2017), p. 179, voetnoot 396.

^[15] Zie bijv. HvJEG 13 november 1990, ECLI:EU:C:1990:391, Jurp. 1990, I-04023, r.o. 12 e.v.; HvJEG 12 november 1996, C-84/94, ECLI:EU:C:1996:431, Jurp. 1996, I-05755, r.o. 57 e.v.

^[16] Zie bijv. HvJEG 12 juli 2001, C-189/01, ECLI:EU:C:2001:420, Jurp. 2001, I-05689, r.o. 84.

^[17] Zie over dit element o.m. W. van Gerven, ‘De beginselen- ‘subsidiariteit, evenredigheid en samenwerking’ in het Europese Gemeenschapsrecht’, R.W. 1992/36, p. 1244 (hierna: Van Gerven, R.W. 1992/36); Prechal & Widderdshoven 2017, p. 179.

^[18] Zie o.m. Van Gerven, R.W. 1992/36, p. 1244; Prechal & Widdershoven 2017, p. 179.

^[19] Ibid.

^[20] Zie o.m. Prechal & Widdershoven 2017, p. 179 e.v. Vgl. ook Van Gerven, R.W. 1992/36, p. 1245, die spreekt over een marginale toetsing van de opportuniteit van bepaald overheidshandelen.

^[21] Zie Prechal & Widdershoven 2017, p. 183, die dit afleiden uit o.m. HvJEG 29 april 1999, C-293/97, ECLI:EU:C:1999:215, Jurp. 1999 I-02603 en HvJEU 21 december 2011, C-316/10, ECLI:EU:C:2011:863, Jurp. 2011 I-13721.

^[22] Europese Commissie, Een grotere rol voor de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid bij de beleidsvorming van de EU, Straatsburg, 23 oktober 2018 COM(2018) 703 final, p. 1.

^[23] Idem, p. 4.

^[24] IRRD-voorstel, p. 3.

^[25] Europese Commissie, Impact Assessment Report. Accompanying the documents Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2009/138/EC as regards proportionality, quality of supervision, reporting, long-term guarantee measures, macro-prudential tools, sustainability risks, group and cross-border supervision and Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council establishing a framework for the recovery and resolution of insurance and reinsurance undertakings and amending Directives 2002/47/EC, 2004/25/EC, 2009/138/EC, (EU) 2017/1132 and Regulations (EU) No 1094/2010 and (EU) No 648/2012, 22 september 2021, SWD(2021) 260 final (hierna: IA).

^[26] Zie o.m. Europese Commissie, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de herziening van het prudentieel kader voor verzekeraars en herverzekeraars van de EU tegen de achtergrond van het Europees herstel na de pandemie, 22 september 2021, COM(2021) 580 final, p. 2-3 (hierna: Mededeling Commissie 2021).

^[27] Voorstel wijziging Solvency II, voorgestelde wijziging art. 13 Solvency II en voorgestelde art. 29a en 29b Solvency II.

^[28] Voor wat betreft de definitie van ‘ondernemingen met een laag risicoprofiel’ wordt in het IRRD-voorstel (art. 2 lid 2, onder (80)) aangesloten bij de wijzigingsvoorstellen voor Solvency II op dit vlak, zie voetnoot hiervoor.

^[29] Zie ook: M.L. Louisse, ‘De IRRD: meer dan een letter verschil?’, FR 2022-6, p. 140 e.v. (Louisse, FR 2022). Zie verder: M. Reumers & M. Nelemans, ‘The questionable scope of the Commission’s proposal for a framework for recovery and resolution of (re)insurance undertakings’, European Journal of Commercial Contract Law 2022, afl. 2, par. 3.3 (hierna: Reumers & Nelemans, EJCCL 2022), waar deze paragraaf van is afgeleid.

^[30] Kamerstukken II 2020/2021, 35 908, 3; P. Arestis & M. Sawyer, ‘Can the Euro Survive after the European Crisis?’, in: P. Arestis & M. Sawyer (red.), The Euro Crisis, Hampshire: Palgrave MacMillan 2012, p. 1 e.v.; B.P.M. Joosen, Bankwetgeving na de financiële crisis, is het genoeg? (Oratiereeks; Nr. 534), Amsterdam: Vossiuspers 2015, p. 5 e.v.

^[31] Kamerstukken II 2011/12, 31 980, nr. 61 (rapport Commissie De Wit); G20 Leaders, Declaration on strengthening the financial system – London summit, 2 April 2009, p. 2-3; The High-level group on financial supervision in the EU, Report, Brussels 25 February 2009, p. 27.

^[32] European Central Bank, Financial Stability Review (December 2009, Frankfurt: ECB 2009) 134; A.D. Morrison, ‘Systemic Risks and the ‘Too-Big-to-Fail’ Problem’’, Oxford Review of Economic Policy (2011) 27(3), p. 498-516; Financial Stability Board, Evaluation of the Effects of Too-Big-to-Fail Reforms – Final Report, Basel: FSB 2021, p. 11 e.v.; D. Busch & M. van Rijn, ‘Regulating Systemic Risk: A Cross-sectoral Approach’ in: V. Colaert, D. Busch & T. Incalza (red.), European Financial Regulation: Levelling the Cross-sectoral Playing Field, Oxford: Hart Publishing 2019, p. 107 e.v.

^[33] G. Boccuzzi, The European Banking Union Supervision and Resolution, London: Palgrave Macmillan 2016, p. 124; D. Busch, M. Rijn & M. Louisse, ‘How Single is the Single Resolution Mechanism?’, European Banking Institute Working Paper Series 2019 – no. 30.

^[34] Kamerstukken II 2021/22, 22 112, 3236, p. 2; European Commission, Press Release - Reviewing EU insurance rules: encouraging insurers to invest in Europe’s future, Brussels, 22 September 2021, p. 1, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_4783, geraadpleegd op 12 januari 2024.

^[35] Zie uitgebreid: H.P.A. Boogaard, ‘Recovery and resolution of insurance companies in the Netherlands inspired by European instruments for banks’, EJCCL 2021-2, p. 31

^[36] IA, p. 17-18; Mededeling Commissie 2021, p. 2-4.

^[37] IA, par. 2.4 en 6.4.

^[38] IA, p. 56 en IRRD-voorstel p. 1 en 2, en ov. 7 en 8 van de voorgestelde preambule.

^[39] V.V. Acharya, L. Heje, T. Philippon & M.P. Richardson, Measuring Systemic Risk, 23 april 2010, FRB of Cleveland Working Paper No. 10-02, beschikbaar via SSRN: https://ssrn.com/abstract=1595075; G.N. Weiss, C, Bierth, & F. Irresberger, Systemic risk of insurers around the globe, 2 april 2014, beschikbaar via SSRN: or . Vgl.: E. Berdin & M. Sottocornola, ‘Insurance activities and systemic risk - ICIR Working Paper Series No. 19/15’, Goethe University Frankfurt, International Center for Insurance Regulation (ICIR) 2015, beschikbaar via: . Voor de Nederlandse discussie zie: N. Lavrijssen, Verzekering verzekerd? (R&P nr. FR13) 2015/9.3.8; A.J.A.D. van den Hurk, ‘Het wetsvoorstel herstel en afwikkeling van verzekeraars’, Ondernemingsrecht 2018/57, p. 335; M.L.H Reumers, ‘Hoofdstuk 25. Verzekeraar en insolventie’, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht (R&P nr. VR2), Deventer: Wolters Kluwer 2023/25.6 (hierna: Reumers, Verzekeringsrecht (R&P nr. VR2) 2023).

^[40] IRRD-voorstel, p. 2 en 5.

^[41] IAIS, press release - FSB endorses the IAIS Holistic Framework for the assessment and mitigation of systemic risk in the insurance sector and discontinues identification of Global Systemically Important Insurers (G-SIIs), 9 december 2022, te raadplegen via: https://www.iaisweb.org/2022/12/fsb-endorses-the-iais-holistic-framework-and-discontinues-identification-of-global-systemically-important-insurers-g-siis/, geraadpleegd op 9 januari 2024.

^[42] Zie nader: Financial Stability Board, Developing Effective Resolution Strategies and Plans for Systemically Important Insurers, Bazel: 6 juni 2016, p. 8 (hierna: FSB 2016); European Systemic Risk Board, Report by the ATC Expert Group on Insurance, Recovery and Resolution for the EU Insurance Sector: A Macroprudential Perspective, Frankfurt, augustus 2017, p. 6 en European Insurance and Occupational Pensions Authority, Other Potential Macroprudential Tools and Measures to Enhance the Current Framework, Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2018, p. 10.

^[43] DNB, Verzekeraars in een veranderende wereld – kansen en risico’s in tijden van klimaatverandering, digitalisering en inflatie, Amsterdam: DNB 2022. Zie verder o.m.: P. Heemskerk & R.H.J. Cox, ‘Bancaire klimaataansprakelijkheid onder invloed van Duurzaamheidswetgeving’, Maandblad voor Vermogensrecht 2023, nr. 3, p. 93-106; OECD, Enhancing the insurance sector’s contribution to climate adaptation, OECD Business and Finance Policy Papers, OECD Publishing, Paris 2023; Cambridge Centre for Risk Studies and AXA XL, Optimising Disaster Recovery: The Role of Insurance Capital in Improving Economic Resilience, Cambridge Centre for Risk Studies at the University of Cambridge Judge Business School 2020.

^[44] M.D. Joehnk & J.F. Nielsen, ‘The Effects of Conglomerate Merger Activity on Systematic Risk’, Journal of Financial and Quantitative Analysis, vol. 9(2) 1974, Cambridge University Press, p. 215-225; J.A. Fanto, ‘Breaking Up is Hard To Do: Should Financial Conglomerates be Dismantled?’, University of Cincinnati Law Review 2010-2, p. 564 e.v.

^[45] Richtlijn 2002/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2002 betreffende het aanvullende toezicht op kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen en beleggingsondernemingen in een financieel conglomeraat en tot wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG, 79/267/EEG, 92/49/EEG, 92/96/EEG, 93/6/EEG en 93/22/EEG van de Raad en van de Richtlijnen 98/78/EG en 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad

^[46] Financial Stability Board, Resolution Funding for Insurers – Practices paper, 10 januari 2022, p. 3.

^[47] Een faillissement van AIG in 2009 zou een dergelijk systeemrisico met zich mee hebben gebracht, zie: United States House of Representatives, Committee on Oversight and Gove (house), United States Congress, The Causes and Effects of the AIG Bailout, Washington 2019. Maar het AIG dossier kan niet losgezien worden van de sub prime hypotheek problematiek en de ‘credit default swaps’ die bij AIG op +/- $440 miljard waren afgesloten, zie ook: S.A. Ramirez, Lawless Capitalism The Subprime Crisis and the Case for an Economic Rule of Law, New York: New York University Press 2014, p. 54.

^[48] Art. 2 lid 2 onder (19) IRRD-voorstel.

^[49] FSB 2016, p. 14 e.v.; Financial Stability Board, Identification of Critical Functions of Insurers - Practices paper, 10 november 2023, p. 3 (hierna: FSB 2023).

^[50] Idem.

^[51] Art. 9 lid 9 IRRD-voorstel.

^[52] Zie ook: European Insurance and Occupational Pensions Authority, A comparison of recovery and resolution frameworks in banking and insurance, EIOPA Staff Paper, 10 november 2022, p. 11. Zie over de genoemde en/of-kwestie in het kader van kritieke functies van verzekeraars ook: FSB 2023, p. 12 en 14.

^[53] Zie echter ook: FSB 2023, p. 12 en 14 en de daar beschreven, huidige Franse aanpak in deze.

^[54] Vgl. ook FSB 2016, p. 15.

^[55] Vgl. Mededeling Commissie 2021, p. 2-3.

^[56] IRRD-voorstel, p. 2.

^[57] Vgl. ook FSB 2016, p. 13-14.

^[58] Mededeling Commissie 2021, p. 2 en 3; IRRD-voorstel, p. 2.

^[59] Vgl. art. 132-133 Solvency II.

^[60] IA, p. 5 en 13. Vgl. ook: FSB 2023, p. 13.

^[61] Zie hierover o.m. Insurance Europe: https://www.insuranceeurope.eu/priorities/17/climate-change, voor het laatst geraadpleegd op 9 januari 2024.

^[62] Er wordt wel gesproken van een climate insurance protection gap. Zie hierover o.m European Insurance and Occupational Pensions Authority, Climate change, catastrophes and the macroeconomic benefits of insurance, 2021, https://www.eiopa.europa.eu/system/files/2021-07/thematic-article-climate-change-july-2021.pdf; European Central Bank & European Insurance and Occupational Pensions Authority, Policy options to reduce the climate insurance protection gap. Discussion Paper, april 2023, https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/ecb.policyoptions_EIOPA~c0adae58b7.en.pdf, beide documenten geraadpleegd op 24 november 2023; T. Brinkman, ‘Verzekerbaarheid van Klimaatverandering’, Bb 2022/28; E. Dingemanse, ‘De schadeafwikkeling na de overstromingen in Limburg en Noord-Brabant en de verzekeringsmogelijkheden tegen een dergelijk klimaatrisico’, AV&S 2022/4; G. Van Campenhuot & B. Weyts, ‘Climate protection gap in the EU and the demand for natural catastrophe insurance’, EJCCL 2023-3, p. 71-75.

^[63] European Insurance and Occupational Pensions Authority, Cyber risk for insurers-challenges and opportunities, 2019, https://www.eiopa.europa.eu/system/files/2019-12/eiopa_cyber_risk_for_insurers_sept2019.pdf, geraadpleegd op 24 november 2023.

^[64] Zie hierover ook: Reumers & Nelemans, EJCCL 2022, p. 31-43.

^[65] A.J.A.D. van den Hurk, ‘Herstel en afwikkeling van verzekeraars, ontwikkelingen op nationaal en Europees niveau - Lessen uit het faillissement van Conservatrix en het Europese IRRD-voorstel’, Ondernemingsrecht 2022/95.

^[66] Art. 1 lid 1 onder a IRRD-voorstel.

^[67] IRRD-voorstel, p. 3 en 9. Zie over hetgeen in deze paragraaf wordt behandeld ook: Reumers & Nelemans, EJCCL 2022, par. 4.

^[68] Ten aanzien van: (a) de inhoud en bijzonderheden van de preventieve herstelplannen en de afwikkelingsplannen waarin de artikelen 5 tot en met 7 voorzien; (b) de datum waarop de eerste preventieve herstelplannen en eerste afwikkelingsplannen uiterlijk moeten worden opgesteld en de frequentie waarmee herstel- en afwikkelingsplannen moeten worden bijgewerkt, welke frequentie lager kan zijn dan de in de artikel 5, lid 4, artikel 7, lid 5, artikel 9, lid 5, en artikel 11, lid 3, vastgestelde frequentie; (c) de inhoud en de mate van gedetailleerdheid van de informatie die van ondernemingen wordt verlangd op grond van artikel 5, lid 6, artikel 10, lid 2, en artikel 12, lid 1; (d) de mate van detail voor het beoordelen van de afwikkelbaarheid overeenkomstig de artikelen 13 en 14. Zie art. 4 lid 1 IRRD-voorstel.

^[69] Art. 4 lid 1 IRRD-voorstel.

^[70] Art. 4 lid 2 IRRD-voorstel.

^[71] IRRD-voorstel, p. 3.

^[72] Vgl. FSB 2023.

^[73] Art. 5 lid 2 IRRD-voorstel.

^[74] Daarbij wordt het marktaandeel in het schadeverzekeringsbedrijf gebaseerd op geboekte brutopremies en het marktaandeel van de levensverzekeringsbedrijf op bruto technische voorzieningen. Bij de berekening van het bedoelde marktdekkingsniveau mogen de verzekerings- of herverzekeringsdochters van een groep in aanmerking worden genomen indien die dochters deel uitmaken van een groep waarvoor de uiteindelijke moederonderneming een preventief groepsherstelplan als bedoeld in artikel 7 IRRD-voorstel opstelt en bijhoudt. Voorst is bepaald dat elke verzekerings- of herverzekeringsonderneming die is onderworpen aan een

afwikkelingsplan ex artikel 9 IRRD-voorstel, is onderworpen aan de vereisten inzake preventieve herstelplanning. Zie art. 5 lid 2 en 3 IRRD-voorstel.

^[75] Art. 5 lid 3 IRRD-voorstel.

^[76] Ook de EAVB waarschuwde voor het gebruik van strikte marktaandeelpercentages om te bepalen of een (her)verzekeraar aan een preventieve herstelplanning moet worden onderworpen, zie: European Insurance and Occupational Pensions Authority, Opinion to the Institutions of the European Union on the Harmonisation of Recovery and Resolution Frameworks for (Re)insurers across the Member States, 5 juli 2017, EIOPA-BoS/17-148, p. 19-20.

^[77] Insurance Europe, Views on EC Proposals on Establishment of an Insurance Recovery and Resolution Directive, Brussel: Insurance Europe, 19 January 2022, p. 5.

^[78] Idem.

^[79] Dit betreft kort gezegd de toezichthouders die verantwoordelijk zijn voor een gecontroleerde manier van afwikkeling van financiële instellingen die failliet gaan of failliet dreigen te gaan, zie art. 2 lid 2, onder 7 jo. art. 3 IRRD-voorstel.

^[80] Daarbij is het marktaandeel in het schadeverzekeringsbedrijf gebaseerd op geboekte brutopremies en het marktaandeel in de levensverzekeringsbedrijf op bruto technische voorzieningen. Bij de berekening van het marktdekkingsniveau kunnen de dochterondernemingen van een groep in aanmerking worden genomen wanneer deze onder het groepsafwikkelingsplan als bedoeld in artikel 10 IRRD-voorstel vallen. Ondernemingen met een laag risicoprofiel zijn niet onderworpen aan afwikkelingsplanning op individuele basis. Zie art. 9 lid 2 IRRD-voorstel. Voor verzekeringsgroepen worden groepsafwikkelingsplannen opgesteld door de groepsafwikkelingsautoriteiten, zie: IRRD-voorstel, preambule, ov. 3 en 8, en art 9 lid 2 en 10.

^[81] IRRD-voorstel, art 9 lid 2 en m.b.t. kritieke functies, art 2 lid 2 onder (19).

^[82] Zie hierover: R. Konterman & P.F.M. van der Meer Mohr, Het rapport van de Evaluatiecommissie Conservatrix, 2021, p. 129-131 en 136 (hierna: Evaluatiecommissie Conservatrix 2021).

^[83] Europees Parlement, Commissie economische en monetaire zaken, Verslag over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2009/138/EG, (EU) 2017/1132 en de Verordeningen (EU) nr. 1094/2010 en (EU) nr. 648/2012 (COM(2021)0582 – C9-0365/2021 – 2021/0296(COD)).

^[84] Idem, voorgesteld art. 5.

^[85] Vgl. Kamerstukken II 2017/18 34 842, nr. 3, p. 17 (Memorie van Toelichting bij de WHAV), waarover ook FSB 2023. In het genoemde FSB-rapport staan ook andere voorbeelden waaronder de aanpak in Frankrijk.

^[86] Art. 9 lid 2 IRRD-voorstel.

^[87] European Parliament, Committee on Economic and Monetary Affairs, Draft Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council establishing a framework for the recovery and resolution of insurance and reinsurance undertakings and amending Directives 2002/47/EC, 2004/25/EC, 2009/138/EC, (EU) 2017/1132 and Regulations (EU) No 1094/2010 and (EU) No 648/2012 (COM(2021)0582 – C9-0365/2021 – 2021/0296(COD)), 2 juni 2022, voorgestelde wijzigingen bij art. 5 en 9 van het IRRD-voorstel.

^[88] Council of the EU, Press release – Solvency II and IRRD: Council and Parliament agree on new rules for the insurance sector, 14 December 2023, https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2023/12/14/solvency-ii-and-irrd-council-and-parliament-agree-on-new-rules-for-the-insurance-sector/, geraadpleegd op 9 januari 2023.

^[89] Vgl. art. 19 lid 4 IRRD-voorstel.

^[90] Art. 19 lid 1 IRRD-voorstel.

^[91] Art. 19 lid 4 IRRD-voorstel.

^[92] Artikel 18 lid 2 IRRD-voorstel. Zie ook: Louisse FR 2022, p. 145.

^[93] Art. 18 lid 3 IRRD-voorstel.

^[94] Art. 19 lid 4 IRRD-voorstel.

^[95] Idem.

^[96] Art. 18 lid 2 IRRD-voorstel.

^[97] IRRD-voorstel, p. 3 en preambule, ov. 35.

^[98] Vgl. ook. Psaroudakis die stelt: ‘(..) resolution is not a risk to proportionality; it is rather an exercise in proportionality. This also means that a call to reduce the powers of resolution authorities, either at the time of application of resolution measures or before that stage, is not necessarily entitled to use the language of proportionality. A robust resolution regime is rather fostering proportionality, as it enables effective solutions to potential crises.’ Zie: G. Psaroudakis, Proportionality in the BRRD Planning: Resolvability, Early Intervention, Halle: Institute of Economic Law 2018, p. 7.

^[99] Art. 18 lid 3 IRRD-voorstel.

^[100] Zie art. 268 lid 1 onderdeel g jo. art. 275 Solvency II en specifiek voor Nederland: art 213m Fw.

^[101] Art. 18 lid 3 IRRD-voorstel.

^[102] Binder 2017, p. 12.

^[103] Zie Stb. 2018, 489 en Stb. 2018, 491.

^[104] Zie Stb. 2023, 306 en Stb. 2023, 371.

^[105] Art. 3a:78 Wft; Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 9. Zie ook: B. Bierman & P. Kerckhaert, ‘Conservatrix: afwikkeling van verzekeraars in de praktijk - Lessen uit de Conservatrix-uitspraak en de Wet herstel en afwikkeling verzekeraars’, MvV 2019-12, p. 418.

^[106] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, 3, p. 2, 6 en 8-9.

^[107] Zie Kamerstukken II 2017/18, 34 842, 3, p. 73-74 en vgl. art. 3a:85 lid 3 Wft.

^[108] Art. 3a:85 lid 1 Wft. Zie ook: Reumers, Verzekeringsrecht (R&P nr. VR2) 2023/25.3.3.1.

^[109] Vgl. art. 3a:84 Wft.

^[110] Evaluatiecommissie Conservatrix, 2021, p. 129-131 (hierna: Evaluatiecommissie Conservatrix 2021). Zie ook: Reumers, Verzekeringsrecht (R&P nr. VR2) 2023/25.3.3.1.

^[111] Art. 3a:85 lid 3 Wft.

^[112] Zie nader: A.J.A.D. van den Hurk, ‘Het rapport van de evaluatiecommissie Conservatrix en de algemeenbelangtoets’, Verzekeringsrecht, Aansprakelijkheid, Schade en Toezicht, VAST 2022/W-002 (hierna: Van den Hurk, VAST 2022 / W-002).

^[113] Evaluatiecommissie Conservatrix 2021, p. 144.

^[114] Van den Hurk, VAST 2022/W-002.

^[115] Bijlage bij de brief van de minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 5 april 2022, kenmerk 2022-0000048571, par. 3.2, Aanbeveling 6.

^[116] Art. 19 lid 4 jo art. 18 IRRD-voorstel.

^[117] De politieke doelstellingen die samenhangen met de Green Deal en toekomstige klimaat gerelateerde schade spelen daarbij een rol, zie: Communication form the European Commission to the European Parliament and the Council on the review of the EU prudential framework for insurers and reinsurers in the context of the EU’s post pandemic recovery, COM(2021) 580 final, par. 1.

Keywords