De Vroon-WHOA; schaken op meerdere borden tegelijk
Blog
In een procedure bij de Ondernemingskamer verzoekt de aandeelhouder de Ondernemingskamer om een enquêteprocedure te gelasten bij de vennootschap en verzoekt de Ondernemingskamer om onmiddellijke voorzieningen te treffen door middel van de benoeming van een tijdelijk bestuurder of commissaris, zonder wiens goedkeuring geen herstructureringsplan aan haar schuldeisers ter homologatie mag worden aangeboden. De Ondernemingskamer wijst het verzoek van de aandeelhouder af.
Inleiding
De groep drijft een scheepvaartonderneming dat wereldwijd een opererende vloot heeft van ruim 100 schepen en 2000 medewerkers in dienst heeft. Sinds 2016 heeft de groep financiële uitdagingen, waarbij in november 2022 een besloten akkoordprocedure is gestart bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De aandeelhouder heeft zich tijdens het WHOA-traject uitgebreid verzet tegen de voorgenomen herstructurering, maar dat mocht de aandeelhouder uiteindelijk niet baten, omdat het akkoordvoorstel door de rechtbank is gehomologeerd. De aandeelhouder voert in deze procedure bij de Ondernemingskamer aan dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij de groep ondernemingen te twijfelen en verzoekt daarom de Ondernemingskamer om een enquête te gelasten en door onmiddellijke voorzieningen te laten treffen.
Het bestuur van de groep wordt gevormd door de CEO en de CFO, waarbij ook sprake is van een raad van commissarissen (RvC). Tot november 2022 bestond de RvC uit drie personen, ten tijde van de beschikking van het hof bestond de RvC uit vijf personen, omdat de aandeelhouder op 18 november 2022 twee extra commissarissen had benoemd.
Tweedeling en mogelijke gronden voor de enquêteprocedure
Binnen het bestuur ontstond een tweedeling tussen de CFO die met de diverse financiers onderhandelingen voerde om een oplossing te vinden voor de hoge schuldenlast in de groep en de CEO die meer aan de zijde van de aandeelhouder stond.
De aandeelhouder heeft op 11 oktober 2022 aan de RvC en het bestuur laten weten voornemens te zijn twee extra commissarissen te benoemen. De RvC en de CFO hebben aangegeven geen reden te zien tot toevoeging van twee extra commissarissen. Op 16 november 2022 heeft de RvC besloten tot aanpassing van de supervisory board by-laws, waarin de tegenstrijdig belang-clausule en de informatieverstrekking aan de aandeelhouder werd aangepast. Op 18 november 2022 heeft de aandeelhouder de twee commissarissen benoemd. Op 30 november 2022 heeft de aandeelhouder aan de voorzitter van de RvC verzocht om af te treden, die aangaf dat niet te willen doen. De aandeelhouder heeft op 2 december 2022 laten weten op 5 december 2022 de voorzitter van de RvC te zullen ontslaan. Op zondagmiddag 4 december 2022 is door de CFO, na het verzoek voorgelegd te hebben aan de voorzitter van de RvC, aan de rechtbank verzocht een maatwerkvoorziening te treffen ex art. 379 Fw. Door de vennootschap is verzocht om gedurende het herstructureringstraject de aandeelhouder te verbieden bestuurders of commissarissen te ontslaan, te benoemen dan wel te schorsen. Gedurende dit weekend was de CEO afwezig en met de aandeelhouder in Rome, waarbij de CEO door de CFO naderhand is geïnformeerd over het getroffen verzoek. Dit verzoek is ex parte op 5 december 2022 voorlopig toegewezen door de rechtbank.
Volgens de aandeelhouder is sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen omdat (i) sprake is van verstoorde verhoudingen binnen het bestuur, (ii) de CFO en voorzitter van de RvC hebben de governance gewijzigd om hun plannen zonder goedkeuring van de CEO en aandeelhouder door te kunnen drukken, (iii) de CFO heeft zelf de executieversie van de Restructuring and Support Agreement (“RSA”) getekend en daarmee in strijd met good corporate governance gehandeld en (iv) de belangen van de aandeelhouder zijn veronachtzaamd.
Overwegingen Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer overweegt dat geen sprake is van verstoorde verhoudingen binnen het bestuur, omdat de CEO en CFO dat zelf hebben verklaard. Dat de CFO eigenhandig besloten heeft, zonder de CEO te informeren, om een verzoek ex art. 379 Fw in te dienen, is in strijd met de management board by-laws en niet in lijn met de opvatting over collegiaal bestuur. De Ondernemingskamer stelt wel vast dat het besluit ex art. 379 Fw rechtsgeldig, binnen de governance, is genomen omdat de voltallige RvC is geconsulteerd en de voorzitter van de RvC daarmee had ingestemd.
De Ondernemingskamer overweegt verder dat geen sprake is van het veronachtzamen van de belangen van de aandeelhouder door de bestuurders onder toezicht van de RvC. De Ondernemingskamer overweegt dat de onderhandelingen over het herstructureringsplan complex zijn, omdat een grote groep financiers met diverse verschillende belangen betrokken zijn. De aandeelhouder klaagde verder dat de RSA geen rekening houdt met een eventueel positief aandeelhoudersbelang, waardoor de aandeelhouder onnodig onevenredig in zijn rechten zou worden geschaad. De Ondernemingskamer ziet daarvoor, mede in aanmerking nemende dat de RSA niet het WHOA-akkoord is en dat daarover separaat de WHOA-rechter zal beslissen, geen gronden.
Ook het argument van de aandeelhouder dat de onderneming zijn alternatieve herstructureringsplan niet onderzoekt, althans dat daartoe geen bereidheid zou bestaan, volgt de Ondernemingskamer niet. De Ondernemingskamer overweegt dat de aandeelhouder ervan uitgaat dat de huidige financiers bereid zouden zijn de huidige aandeelhouder te blijven financieren. Deze bereidheid bij de financiers is echter niet gebleken.
Vanwege de korte duur van een WHOA-afkoelingsperiode (maximaal acht maanden), de complexe onderhandelingen en de beperkte onderhandelingsruimte zijn alternatieve opties uitdagend. Indien de aandeelhouder gronden heeft om een alternatief plan te laten onderzoeken, kan hij daarvoor bij de WHOA-rechter om een onafhankelijke derde (de herstructureringsdeskundige) verzoeken. Het nu ter zijde schuiven van alternatieve plannen door de onderneming, die beter opkomen voor het belang van de aandeelhouder en/of meer waarborg in going concern voortzetting van de onderneming bieden, ziet de Ondernemingskamer niet als een reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.
Conclusie
Het verzoek van de aandeelhouder voor het gelasten van een enquête wordt door de Ondernemingskamer afgewezen. De aandeelhouder heeft uiteindelijk bij de WHOA-rechter ook aan het kortste eind getrokken. Het door de vennootschap zelf aangeboden WHOA akkoord is bij vonnis van 26 mei 2023 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gehomologeerd.
Keywords
Auteur(s)
is advocaat bij Turnaround Advocaten.