Introductie van btw-aspecten bij een herstructureringsproces

Blog

Cash-flow optimalisatie

Vanuit een btw-perspectief is het mogelijk de financiele positie van bedrijven te verbeteren door de cash-flow te optimaliseren. Hierbij kan gedacht worden aan het verkorten (in geval van een btw-teruggaafpositie) of het verlengen van de aangifteperiodiciteit (in geval van een btw-betaalpositie) dan wel het aanpassen van de betaaltermijnen van facturen. Daarnaast kan er bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van een vergunning waarbij de betaling van de invoer-btw wordt uitgesteld naar het moment van de btw-aangifte in plaats van op het moment van invoer. 

De juridische vereenvoudiging

Btw-technisch complexer is de juridische vereenvoudiging van de bedrijfsstructuur. In dit kader verstaan wij onder een juridische vereenvoudiging het opdoeken van entiteiten die slechts een beperkte functie hebben binnen een concern of het onderbrengen van verschillende bedrijfsonderdelen in één juridische entiteit om de (compliance) kosten te verlagen dan wel verkoop klaar te maken.

Een juridische vereenvoudiging kan op verschillende manieren plaatsvinden, maar wij zullen ons nu beperken tot de juridische fusie. Een juridische fusie is een vermogensovergang onder algemene titel waarbij de vraag opkomt of er vanuit btw-perspectief sprake is van een prestatie tegen een vergoeding. Hier zal naar onze mening doorgaans geen sprake van zijn, omdat er geen vergoeding in geld of natura kan worden onderkend. Ook zal er geen sprake zijn van een ruil van prestaties over en weer (zogenoemde barter). Immers de overdragende rechtspersoon houdt op met bestaan.

Omdat geen sprake is van een prestatie tegen vergoeding komt de vraag op of sprake is van een onttrekking van het bedrijfsvermogen om niet, die per fictie in de btw wordt getrokken. Hierover zijn de meningen in de literatuur verdeeld, maar in de praktijk wordt doorgaans aangenomen dat er geen sprake zal zijn van btw-heffing. Eventuele btw-heffing als gevolg van de fictieve heffingen zal bij een verdwijnende btw-ondernemer naar verwachting alsnog niet plaatsvinden omdat deze heffing wordt weggenomen als sprake is van een overdracht van een onderneming of een zelfstandig gedeelte ervan (art. 37d Wet OB). 

Afsplitsen bedrijfsonderdelen

Net als een juridische vereenvoudiging komt bij het afsplitsen van bedrijfsonderdelen door middel van een asset deal de vraag aan bod of sprake is van een overgang van een onderneming. Naast een liquiditeitsvoordeel voor de overdragende partij heeft toepassing van artikel 37d Wet OB nog een aantal andere voordelen. Denk hierbij aan een afsplitsing binnen de financiële sector waarbij de koper geen volledig recht op aftrek heeft en de btw bij het niet toepassen van artikel 37d Wet OB te maken krijgt met een additionele kostenpost. Wat zijn nou de aandachtspunten waar op gelet moet worden in de praktijk?

Allereerst is een veel voorkomend discussiepunt of een onderneming kan bestaan uit louter immateriële activa. In de financiële sector lijkt dit inmiddels te worden geaccepteerd door de Belastingdienst. Bijvoorbeeld het overdragen van verzekeringsportefeullies of bij een pensioenfonds dat de uitvoering, inclusief de pensioenportefeuille, overdraagt aan een verzekeraar. Buiten de financiële sector zien wij echter nog regelmatig discussie over er sprake is van een overdracht van een onderneming in de zin van artikel 37d. Hierbij kun je denken aan de overdracht van een licentie, wat ook regelmatig voorkomt in sectoren waar geen volledig recht op aftrek is (bijvoorbeeld de farmaceutische sector).

Verder kan er discussie ontstaan of er sprake is van de overdracht van een (zelfstandig deel van de) onderneming of de overdracht van voorraad. Op dit moment liggen er twee zaken bij de Hoge Raad die meer duidelijkheid kunnen geven in het geval van de verkoop van verhuurde onroerend goed door een projectontwikkelaar. Uit een eerder arrest volgt dat de Hoge Raad vindt dat er sprake is van de overdracht van voorraad, maar uit latere jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat toch mogelijk sprake is van een overdracht van een onderneming. Hopelijk geven de te verwachten uitspraken van de Hoge Raad meer duidelijkheid (al dan niet doordat de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het EU-Hof gaat stellen).

Tot slot zal bij een internationaal concern altijd in ogenschouw moeten worden meegenomen dat als artikel 37d Wet OB in Nederland van toepassing is, dit niet per definitie van toepassing is op goederen (bijvoorbeeld voorraad) die ten tijde van de overdracht in andere landen ligt. Niet alle lidstaten hebben deze regeling geïmplementeerd of bekijken louter vanuit een lokaal perspectief naar hetgeen wordt overgedragen en zien dus alleen een lokale verkoop van goederen. Naar onze mening zou echter de gehele overdracht in ogenschouw moeten worden genomen en vallen de lokale overdrachten van goederen binnen de overgang van de onderneming, mits de richtlijnbepaling in de desbetreffende lidstaat is geïmplementeerd.

Debt-equity swap

Bij herstructureringen spelen ook regelmatig omzettingen van schulden naar eigen vermogen (debt-equity swap) een rol. Naast eventuele verwatering van aandeelhoudersbelangen die impact zouden kunnen hebben op de voorwaarden voor een btw-fiscale eenheid, komt de vraag aan de orde of de eventueel genoten btw-aftrek moeten worden herzien bij de schuldenaar. Naar onze mening volgt uit een Hoge Raad-arrest uit 2008 dat voor herziening van de aftrek geen plaats is. Uit dit arrest volgt namelijk dat in het geval een schuld volledig wordt omgezet in een geldlening, er sprake is van schuldvernieuwing waarmee betaling van de oorspronkelijke schuld heeft plaatsgevonden. Hetzelfde zou naar onze mening moeten gelden in het geval een schuld wordt omgezet in aandelen. De crediteuren zullen dan dus geen btw kunnen terugvorderen (via art. 29 lid 1 en 2 Wet OB) en er hoeft geen correctie btw-vooraftrek plaats te vinden bij de schuldenaar (art. 29 lid 7 Wet OB). Vanzelfsprekend kan nog wel sprake zijn van gedeeltelijke herziening als niet de volledige schuld wordt omgezet, maar een deel wordt kwijtgescholden.

Afsluiting

In deze blog hebben wij slechts een aantal relevante btw-aspecten bij herstructureringen kunnen benoemen. Een ander interessant onderwerp waar we in een volgende blog graag stil bij staan, is in hoeverre er recht op aftrek van de btw op kosten mogelijk is bij een herstructureringsproces.