Aanspreken commissaris voor enquêtekosten: onder welke voorwaarden mogelijk voor curator?

Blog

Achtergrond

De Ondernemingskamer heeft in 1992 op verzoek van de Vereniging van Effectenbezitters een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Bobel N.V. De Ondernemingskamer oordeelde uiteindelijk dat de bestuurs- respectievelijk toezichthoudende taak is geschonden en sprake is geweest van wanbeleid. Volgens de Ondernemingskamer bleek uit het rapport van de onderzoeker dat het wanbeleid over de onderzoeksperiode zo omvangrijk is geweest dat elk van de bestuurders en commissarissen daarvan heeft geweten of redelijkerwijs geweten moet hebben.

De na faillietverklaring aangestelde curator verzocht de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:354 BW te beslissen de kosten hoofdelijk te verhalen op de (voormalig) bestuurders en commissarissen. De Ondernemingskamer wees dat toe. Een voormalig voorzitter van de raad van commissarissen stelde vervolgens cassatie in.

Juridisch kader en oordeel Hoge Raad

Op grond van artikel 2:354 BW kan de Ondernemingskamer op verzoek van de rechtspersoon – in beginsel komen de kosten van het onderzoek immers voor rekening van de rechtspersoon – beslissen dat zij de kosten kan verhalen op (onder meer) een bestuurder of commissaris. Uit het verslag van de uitkomst van het onderzoek moet dan blijken dat deze bestuurder of commissaris verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken. Een dergelijk verzoek kan op basis van artikel 25 Fw worden ingediend door de curator.

De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat op grond van artikel 2:354 BW uit het verslag individueel en concreet moet blijken dat de commissaris verantwoordelijk is voor een onjuist beleid. Daartoe is de algemene conclusie dat de leden van de raad moeten hebben geweten van het geconstateerde wanbeleid onvoldoende. Artikel 2:354 BW verlangt immers dat de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor een onjuist beleid uit het verslag blijkt. Die verantwoordelijkheid kan niet worden aangenomen op grond van een algemeen vermoeden dat moet worden weerlegd. De Hoge Raad vernietigde de beschikking van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer vermeldde evenwel twee omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat de commissaris persoonlijk verantwoordelijk zou zijn voor onjuist beleid, maar daaruit rees de vraag of beide omstandigheden ook voldoende uit het verslag zouden blijken. Die vraag beantwoorden vereist nader (feitelijk) onderzoek door de feitenrechter. De Hoge Raad verwees de zaak naar de Ondernemingskamer voor verdere behandeling en beslissing.

Relevantie na 1999

Het beschreven arrest van de Hoge Raad stamt uit 1999. Wordt vandaag de dag nog in lijn met dit arrest invulling gegeven aan dit leerstuk? Het antwoord luidt bevestigend, waardoor het kan worden beschouwd als zogenaamd mijlpaalarrest. Periodiek publiceert de Hoge Raad arresten van vóór het jaar 2000 die inhoudelijk nog steeds actueel zijn.

Het verhalen van enquêtekosten is herhaaldelijk afgewezen omdat aannemelijk was dat niet alleen degene die het verzoek betrof voor het gevoerde beleid verantwoordelijk was. Ook voorafgaand aan 1999 al. In 2016 oordeelde de Hoge Raad dat formele verantwoordelijkheid – bijvoorbeeld wanneer iemand als lid van een orgaan medeverantwoordelijkheid draagt – onvoldoende is voor het aanspreken van die betrokkene voor de enquêtekosten. Aan de betrokkene moet persoonlijk de onjuistheid van het beleid kunnen worden verweten (HR 18 november 2016 (Meavita)).

Het voorgaande roept een voor de (faillissements)praktijk relevante vraag op: hoe verhoudt de maatstaf voor kostenverhaal in een enquêteprocedure zich tot maatstaven voor de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen? Veroordeling van een bestuurder in de enquêtekosten betekent niet tevens dat die bestuurder op grond van artikel 2:9 BW schadeplichtig is, zo oordeelde de Hoge Raad in 2003 (HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419 (Skipper Club/Jaarsma). Terecht, wat de auteur betreft, omdat de enquêteprocedure niet als te eenvoudig opstapje zou moeten dienen voor andere vormen van persoonlijke aansprakelijkheid. De enquêteprocedure leent zich daar wat de auteur betreft niet voor, gelet op het (inquisitoire) karakter en de procedurele verschillen met een gewone civiele procedure. Herhaaldelijk is in de (lagere) rechtspraak geoordeeld dat van rechtstreekse doorwerking van het enquêtedossier om dergelijke redenen geen sprake kan zijn (zie bijvoorbeeld gerechtshof Leeuwarden, 6 juni 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BA674 (Spiegelenburg), gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8067 (Meepo) en rechtbank Amsterdam 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5402 (Cancun).