Geen afkoelingsperiode bij voorgenomen liquidatieakkoord door afwezigheid ‘plus’ voor schuldeisers

Blog

Inleiding

Verzoekster en haar dochtervennootschap exploiteren een horecaonderneming. Beide vennootschappen kampen met een hoge schuldenlast waardoor een insolventieprocedure onafwendbaar lijkt. Zij hebben het voornemen om de activiteiten in een periode van enkele maanden gecontroleerd te beëindigen en de activa te verkopen. Hierdoor hopen zij beiden aan hun schuldeisers een liquidatieakkoord aan te kunnen bieden. Een dreigende ontruiming en beslaglegging verhinderen het voornemen. Verzoekster vraagt de rechtbank om een afkoelingsperiode van vier maanden te gelasten om het voornemen alsnog mogelijk te maken.

Het verzoek en de onderbouwing

Artikel 376 lid 1 Fw biedt de schuldenaar (na deponering van de startverklaring) de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken om een afkoelingsperiode te gelasten als hij toezegt binnen twee maanden een akkoord aan zijn schuldeisers aan te zullen bieden. Lid 4 bepaalt dat de schuldenaar dan wel zal moeten aantonen dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de activiteiten tijdens de onderhandeling en voorbereiding van het akkoord te kunnen voortzetten (sub a) en dat het op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd aannemelijk is dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar hierbij gediend zijn en dat onder andere een belanghebbenden zoals beslagleggers niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad (sub b). Uit artikel 384 lid 3 Fw valt nog op te maken dat schuldeisers met het akkoord beter af moeten zijn, dan in geval van vereffening van het vermogen in faillissement het geval zou zijn (de zogeheten “plus”).

Verzoekster stelt dat de schuldeisers beter af zijn met een akkoord (na toekenning van de afkoelingsperiode) dan bij liquidatie in een faillissement. De dochtervennootschap heeft met behulp van een makelaar de vraagprijs voor het overnemen van de volledige horecaonderneming (inventaris, goodwill en handelsnaam) bepaald op € 375.000. Hiervoor is wel medewerking van de verhuurder nodig. Deze opbrengst kan middels akkoorden aan de schuldeisers worden aangeboden.

Verweer verhuurder

Eén van de schuldeisers van Verzoekster betreft de verhuurder van de door Verzoekster en de dochtervennootschap gehuurde bedrijfsruimte. Vanwege een huurachterstand is de verhuurder overgegaan tot het starten van een drietal gerechtelijke procedures. Ten eerste is de ontruiming van de bedrijfsruimte in kort geding gevorderd. Deze is door de kantonrechter op 2 februari 2024 toegewezen, waarna de ontruiming tegen 22 februari 2024 is aangezegd. Op 8 maart 2024 wordt het vonnis tot ontbinding van de huurovereenkomst in de bodemprocedure verwacht. Ten slotte heeft de Verhuurder ook conservatoir beslag laten leggen op de roerende zaken in de bedrijfsruimte.

De Verhuurder betwist dat de schuldeisers beter af zijn met het voorgenomen akkoord. De Verhuurder voert onder meer aan dat de vraagprijs voor de activa niet reëel is. Volgens inschatting van een door Verhuurder geraadpleegde makelaar bedraagt de verwachte verkoopopbrengst van de onderneming maximaal € 150.000, als er minimaal een halfjaar beschikbaar is voor het verkooptraject. In dit geval komt slechts de opbrengst van de roerende zaken Verzoekster (en daarmee haar schuldeisers in een akkoord) toe; de exploitatie vond immers in de dochtervennootschap plaats. Deze zaken zijn bovendien verpand.

Uitspraak en overweging rechtbank

De rechtbank erkent de noodzaak tot afkondiging van de afkoelingsperiode, indien Verzoekster de activiteiten gecontroleerd wil afwikkelen. Helaas voor Verzoekster heeft zij niet aannemelijk kunnen maken dat de belangen van de schuldeisers met afkondiging van een afkoelingsperiode zijn gediend.

Indien met een akkoord een gecontroleerde afwikkeling wordt beoogd (een zogeheten ‘liquidatieakkoord’), dan moet bij de afkondiging van de afkoelingsperiode de redelijke verwachting bestaan dat het akkoord de gezamenlijke schuldeisers meer oplevert dan met afwikkeling in faillissement het geval zal zijn. “Er moet met andere woorden redelijkerwijs aannemelijk zijn dat er een duidelijke “plus” is verbonden aan een afwikkeling buiten faillissement”, aldus de rechtbank. De rechtbank ziet weliswaar een plus voor de pandhouder en schuldeisers bij een verkoop van de onderneming, maar niet is uitgesloten dat dit in een faillissement ook kan worden gerealiseerd. De “plus” is dan ook meer verbonden aan de wijze van verkoop (going concern of piecemeal) en de medewerking van de verhuurder, dan aan een afwikkeling binnen of buiten faillissement. Bij gebrek aan een duidelijke plus wijst de rechtbank het verzoek af.

Tot slot

De WHOA maakt het mogelijk om liquidatieakkoorden aan te bieden. Het vereiste dat het liquidatieakkoord een duidelijke ‘plus’ voor de schuldeisers moet opleveren vormt doorgaans het struikelblok bij afwijzing van een verzoek. Uit een eerdere uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 8 maart 2021 kwam al naar voren dat het vermijden van de faillissementskosten bij een akkoord niet geldt als een “plus”, aangezien ook aan het akkoord kosten zijn verbonden en de curator bovendien onderzoek doet naar onregelmatigheden hetgeen de schuldeisers ook een plus kan opleveren. De ‘’plus’’ moet dan ook voornamelijk een beter resultaat of meerwaarde voor de schuldeisers inhouden, aldus onder andere de Rechtbank Midden-Nederland in een uitspraak van 8 april 2022. De onderhavige uitspraak maakt duidelijk dat de wijze van verkoop niet snel tot een “plus” zal leiden, omdat ook de curator in een faillissement de activa op verschillende wijzen kan verkopen.