Winstgevend en toch failliet? Of toch niet?

Blog

Als is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring, is het moeilijk om succesvol verweer te voeren tegen een faillissementsverzoek. Dat voelt soms onrechtvaardig want liquiditeitsproblemen kunnen allerlei oorzaken hebben. Een debiteur die niet betaalt, een project dat wordt uitgesteld, onvoorziene kosten, et cetera. Je ziet het niet altijd aankomen en het kan een onderneming overvallen. Het zorgt ervoor dat er (ineens) minder geld binnen komt, terwijl de kosten doorlopen. De salarissen, de huur en de leveranciers zullen gewoon moeten worden betaald.

Het is goed mogelijk dat liquiditeitsproblemen van voorbijgaande aard zijn, zodat een onderneming in de basis wel levensvatbaar is. Dan is het zaak om maatregelen te treffen om de liquiditeitsproblemen op te lossen. Vaak kost het echter tijd voordat de resultaten daarvan merkbaar worden. Het debiteurenbeheer op orde brengen, activa te gelde maken, (aanvullende) financiering aantrekken; het is meestal niet in een handomdraai geregeld. En dat is precies waar het probleem zit, hoe veelbelovend de (verre) toekomst van de onderneming ook mag zijn.

De werknemers, de verhuurder(s) en de leveranciers hebben op hun beurt immers ook verplichtingen waar zij aan moeten voldoen. Zij kunnen zelf ook in de problemen komen wanneer zij niet tijdig worden betaald. Zelfs schuldeisers waarmee een goede relatie bestaat en die voorheen nooit moeilijk hebben gedaan, kunnen daardoor ongeduldig worden. Zij kunnen rechtsmaatregelen treffen en zelfs (al dan niet als pressiemiddel) het faillissement aanvragen.

Een schuldenaar die wordt geconfronteerd met een faillissementsaanvraag die voldoet aan artikel 1 Faillissementswet, bevindt zich in een benarde positie. Maar not all is lost (yet). Er zijn een paar manieren waarop nog kan worden geprobeerd om tijd te winnen.   

Overleg

In de eerste plaats kan natuurlijk worden geprobeerd om uitstel van betaling te verkrijgen bij de schuldeisers, bijvoorbeeld door uit te leggen (en te onderbouwen) dat het liquiditeitsprobleem van voorbijgaande aard is en aan te geven wanneer er zal kunnen worden betaald.

Is overleg met de schuldeisers een gepasseerd station, dan is er nog een mogelijkheid om uitstel af te dwingen.

WHOA

Dit kan worden bewerkstelligd door een WHOA-procedure op te starten en vervolgens te bewerkstelligen dat er:

1)      een afkoelingsperiode wordt gelast; en/of

2)      een herstructureringsdeskundige wordt aangewezen.

Hoe dan?

Het opstarten van een WHOA-procedure is eenvoudig. De procedure vangt ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet aan met de deponering van een startverklaring. Daarvoor hoeft slechts een formulier te worden ingevuld en ingeleverd bij de rechtbank.

Afkoelingsperiode

Vervolgens kan worden verzocht om de afkondiging van een afkoelingsperiode. Zolang de afkoelingsperiode van kracht is (maximaal vier maanden) wordt de behandeling van faillissementsverzoeken geschorst. Het is een beproefde methode, zie onder meer deze uitspraak. Een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode dat wordt ingediend door de schuldenaar, wordt echter niet zomaar verleend.

 Op grond van artikel 376 lid 1 Faillissementswet is vereist dat de schuldenaar hetzij al een akkoord aan de schuldeisers heeft aangeboden, hetzijdat hij toezegt dat dit binnen twee maanden zal worden gedaan. Bovendien wordt een verzoek tot de afkondiging van een afkoelingsperiode slechts toegewezen indien summierlijk blijkt dat (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en dat (ii) redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (iii) dat de in artikel 376 lid 2 Faillissementswet bedoelde derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Aan deze strategie zitten dus wel wat haken en ogen. Mede daarom kan het ook een optie zijn om te verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen Herstructureringsdeskundige

Artikel 3d lid 1 Faillissementswet bepaalt namelijk dat als een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gelijktijdig aanhangig zijn, het laatste verzoek als eerste in behandeling wordt genomen. Dit is de zogenaamde schorsende werking van het verzoek ex artikel 371 Fw.

Wordt het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toegewezen, dan kondigt de rechtbank tevens een afkoelingsperiode af. De schorsende werking blijft tijdens de afkoelingsperiode van kracht (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 26.).

Als wordt getwijfeld of een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode zal worden toegewezen, kan het dus een optie zijn om in plaats daarvan een verzoek tot aanwijzingvan een herstructureringsdeskundige in te dienen. Een dergelijk verzoek moet uiteraard wel voldoen aan de eisen die zijn neergelegd in artikel 371 Faillissementswet en artikel 3.2 Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken:

1)      er moet worden toegelicht (en onderbouwd) dat de schuldenaar verkeert in een toestand ex artikel 370 lid 1 Faillissementswet (dreigende insolventie); en

2)      er moet ten minste een naam worden genoemd van een mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundige, waarbij een offerte voor diens kosten dient te worden aangehecht.

Onlangs oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat slechts schorsende werking kan worden toegekend aan een dergelijk verzoek, als het verzoek daadwerkelijk tot doel heeft tot de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige te komen.

In die zaak had de verzoeker (zijnde de schuldenaar) aangevoerd dat het verzoek slechts was ingediend om tijd te kopen om een nieuwe investeerder te vinden. De Rechtbank oordeelde dat de bevoegdheid om het verzoek in te dienen was uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (misbruik van recht ex artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek). Volgens de Rechtbank bracht dit mee dat het verzoek geen schorsende werking had.

Het is de vraag of de Rechtbank Rotterdam het hier bij het juiste eind had. In artikel 371 lid 3 Faillissementswet staat immers letterlijk: “Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt in ieder geval toegewezen als het is ingediend door de schuldenaar zelf.” Bovendien oordeelde de Rechtbank Oost-Brabant in een vergelijkbare casus juist dat er géén sprake was van misbruik van recht. Ter voorkoming van discussies hierover, is het in ieder geval verstandig om de redenen voor de indiening van het verzoek uitvoeriger te onderbouwen.