Twee vliegen in één klap: kennelijk onbehoorlijk bestuur en bestuursverbod.

Blog

Uitspraak

De feiten van onderhavige uitspraak zal ik hieronder kort schetsen.

A heeft de aandelen in vennootschap X aan de gedaagde, B, verkocht. B is vervolgens als bestuurder ingeschreven. B beweert echter dat toch A de onderneming feitelijk is blijven besturen. Na 1 jaar en 29 dagen is B uitgeschreven als bestuurder en is C als bestuurder ingeschreven. 9 maanden daarna wordt vennootschap X failliet verklaard. De curator treft enkel schulden aan en geen administratie. De curator vordert onder meer (i) een verklaring voor recht dat B zijn taak als bestuurder van vennootschap X onbehoorlijk heeft vervuld en aldus aansprakelijk is voor het boedeltekort en (ii) een civielrechtelijk bestuursverbod van 5 jaar.

B verweert zich door diverse argumenten aan te dragen. Een aantal argumenten worden hieronder nader besproken. B stelt dat A – tot de komst van C – de onderneming feitelijk bestuurde. Vervolgens is het bestuurderschap overgegaan naar C, die de bedrijfsactiviteiten heeft voorgezet. C stelt aldus dat hij nimmer bestuurder is geweest.  Vaststaat dat B als bestuurder stond ingeschreven en dat er een benoemingsbesluit voor B als bestuurder door de curator is overgelegd. De rechtbank ziet dit als een erkenning (of in elk geval een niet langer betwisten), zodat het bestuurderschap vaststaat.

De rechtbank laat zich ook uit over de (schending van de) administratieplicht. B stelt dat hij de administratie van vennootschap X aan C heeft overgedragen. De rechtbank verwerpt ook dit standpunt. De rechtbank geeft aan dat (i) het kennelijk onbehoorlijk bestuur een zelfstandige dragende grond is voor de beslissing (naast de schending van de boekhoudplicht), (ii) B niets heeft verteld over de aard, omvang en kwaliteit van de administratie, zodat zijn standpunt over de overdracht hem niet baat en (iii) de handelswijze van B (overdracht administratie) tot de verantwoordelijkheid en het risico van de bestuurder behoort als de opvolgend bestuurder de administratie kwijtraakt en de vennootschap failleert.

Ook de toezegging van A aan B dat A ‘alles’ zou betalen (de uitspraak verduidelijkt dit niet) wordt door de rechtbank verworpen. Geen redelijk denkend bestuurder zou namelijk volgens de rechtbank afgaan op dit soort toezeggingen, zonder controle, afspraken en zekerheden.

De rechtbank oordeelt uiteindelijk dat B aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW (kennelijk onbehoorlijk bestuur), in het bijzonder wegens schending van de administratieplicht. Uit de uitspraak volgt dat tegen het bestuursverbod door B niet of nauwelijks verweer is gevoerd. De rechtbank legt vervolgens ook een bestuursverbod ex artikel 106a lid 1 sub a Fw.

Bestuursverbod

Ex artikel 106a lid 1 Fw kan de rechtbank een civielrechtelijk bestuursverbod opleggen aan een bestuurder van een rechtspersoon) op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie. Dit wetsartikel is van toepassing op alle bestuurders die in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder waren van de desbetreffende gefailleerde rechtspersonen.

Aan de rechtbank komt aldus discretionaire bevoegdheid toe. Zij heeft de ruimte om te beslissen wel of geen bestuursverbod op te leggen, ook al wordt er voldaan aan een grond om bestuursverbod op te leggen.

Artikel 106a lid 1 Fw bevat 5 limitatieve gronden voor het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod, namelijk:

• sub a aan de bestuurder ten aanzien van wie – bij onherroepelijk geworden uitspraak – is geoordeeld dat hij aansprakelijk is op grond van artikelen 2:138 of 2:248 BW.

In de bovengenoemde zaak heeft de curator 2 vliegen in 1 klap geslagen: de vordering ex artikel 2:248 BW heeft hij gecombineerd met een vordering ex artikel 106a Fw. Overeenkomstig artikel 106b lid 1 Fw gaat de termijn van het bestuursverbod lopen vanaf het moment dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Dit is een eenvoudige manier voor een curator om een vordering tot bestuursverbod mee te nemen in een artikel 2:248 BW-procedure.

• sub b aan de bestuurder die namens de rechtspersoon doelbewust handelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en die handelingen op grond van artikelen 42 of 47 Fw – bij onherroepelijk geworden uitspraak – zijn vernietigd.
• sub c aan de bestuurder die in ernstige mate tekortgeschoten is in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen (artikelen 105 en 105a Fw) jegens de curator.
• sub d aan de bestuurder die, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijk persoon handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf, minstens 2 keer eerder betrokken was bij een faillissement of bij een beëindiging van een rechtspersoon op een wijze als bedoeld in artikel 19c lid 1, aanhef Fw en hem daarvan een persoonlijk (ernstig) verwijt (zie artikel 2:9 BW) treft.
• sub e aan de rechtspersoon of de bestuurder ervan die een boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd en deze beschikking onherroepelijk is.

Artikel 106b lid 3 Fw voorziet in de mogelijkheid van een register van bestuursverboden. Helaas is de registratie niet operationeel, want het is in afwachting van een herziening van het Handelsregisterbesluit.

Populair?

Op 1 juli 2016 is de ‘Wet civielrechtelijk bestuursverbod’ in werking getreden, bestaande uit de wetsartikelen 106a – 106e Fw. Het heeft als doel om faillissementsfraude te bestrijden.

Het bestuursverbod is echter tot op heden geen al te populair instrument gebleken. Hier zijn diverse redenen voor aan te dragen. Gebrek aan financiering is een vaak gehoorde reden door curatoren. Dit geldt niet voor de faillissementen waarin een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure is gestart. In die gevallen kan een bestuursverbod eenvoudig en gemakkelijk op grond van artikel 106a lid 1 sub a Fw worden meegenomen. Een gebrek aan financiering doet zich vaak voor bij boedels waar de lege boedelproblematiek speelt. Het civielrechtelijk bestuursverbod wordt namelijk verkregen via een uitspraak van de civiele rechter. Boedels beschikken vaak niet over voldoende financiële middelen om een dergelijke procedure te bekostigen.

Ook stellen curatoren zich op het standpunt dat zij de belangen van schuldeisers behartigen. En indien het boedelsaldo wordt aangewend om een civielrechtelijk bestuursverbod te verkrijgen, dan gaat dat ten koste van de uitkering aan de schuldeisers. De curatoren menen dat het bestuursverbod in het strafrecht thuishoort, en dus tot het takenpakket van het openbaar ministerie behoort.

Een ander reden is dat als een curator een schikking treft met een bestuurder, een onderdeel van die schikking het niet vorderen van een bestuursverbod wordt. Indien de curator kiest voor een schikking dan is het boedelbelang daarmee gemoeid, omdat met de schikking gelden in de boedel vloeien.

Daarnaast brengt temporele reikwijdte van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod een beperking met zich mee. Faillissementen uitgesproken vóór 1 juli 2016 en feiten en omstandigheden die zien op vóór 1 juli 2016 buiten de reikwijdte van de wetsartikelen 106a – 106e Fw vallen.

Afsluitende opmerkingen

Het steeds breder wordende (maatschappelijke) takenpakket van de curator brengt met zich dat van curatoren verwacht wordt om zich actiever in te zetten voor fraudebestrijding. Zonder een tegemoetkoming dan wel financiering vanuit de rijksoverheid is echter een dergelijke oprekking van het takenpakket van een curator (bijvoorbeeld via artikel 106a Fw) – mijns inziens – ongewenst.