De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) en schuldkwijting: de fiscale vrijstelling als reddingsboei of ‘poison pill’?

Blog

Belastingheffing over winst bij schuldkwijting

De positieve impact op het vermogen van de schuldenaar als gevolg van een (zakelijke) schuldkwijting vormt in principe belastbare winst, tenzij de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is.

De kwijtscheldingswinstvrijstelling beoogt te voorkomen dat belastingheffing een obstakel vormt bij schuldsanering. De vrijstelling is gebaseerd op een redelijke wetstoepassing en luidt als volgt:

“Tot de winst behoren niet: voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, voorzover de voordelen de som van […] te verrekenen verliezen uit het verleden overtreffen;”

De vraag die bij de WHOA opkomt, is of wordt voldaan aan het vereiste van ‘prijsgeven van rechten door schuldeisers’. Een strikte lezing zou kunnen inhouden dat een actieve handeling vereist wordt van de schuldeiser. Die actieve handeling ontbreekt bij een dwangakkoord.

Naar onze mening zou de term 'prijsgeven' conform het doel van de kwijtscheldingswinstvrijstelling ruim geïnterpreteerd moeten worden, zodat alle schulden die kwijtgescholden worden onder een WHOA-akkoord in principe onder de kwijtscheldingswinstvrijstelling vallen. Dit geldt ook ten aanzien van vorderingen die worden gehouden door schuldeisers die niet hebben ingestemd met het akkoord.

Samenloop met verliesverrekeningsregels

De vrijstelling geldt alleen voor het bedrag van de kwijtscheldingswinst dat hoger is dan de fiscaal compensabele verliezen van de schuldenaar. Het niet-vrijgestelde deel van de kwijtscheldingswinst kan vervolgens in principe worden afgezet tegen deze verliezen uit het verleden. Echter, vanaf 2022 zijn de mogelijkheden in de vennootschapsbelasting om compensabele verliezen te verrekenen beperkt tot een bedrag van €1 miljoen. Boven €1 miljoen is het verlies slechts verrekenbaar met 50% van de resterende belastbare winst van dat jaar.

Dit kan aan de hand van een vereenvoudigd voorbeeld geïllustreerd worden. X BV heeft een schuld van €7.000.000 die door haar schuldeiser wordt kwijtgescholden. X BV heeft in het jaar van de kwijtschelding geen overige inkomsten of lasten. Daarnaast beschikt zij nog over fiscaal compensabele verliezen uit voorgaande jaren van €5.000.000. X BV realiseert als gevolg van de kwijtschelding een winst van €7.000.000. Deze winst kan onder toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling vrijstegeld wordt tot een bedrag van: €7.000.000 -/- €5.000.000 = €2.000.000. De belastbare winst van X BV voor het jaar waarin de kwijtschelding plaatsvindt, bedraagt dan: €7.000.000 -/- €2.000.000 = €5.000.000. Tot 2022 kon de belastbare winst van €5.000.000 geheel worden verrekend met de compensabele van €5.000.000. Sinds 2022 is dit niet langer van toepassing en de ruimte voor het verrekening van verliezen is beperkt tot: €1.000.000 + [50% x €5.000.000] = €3.500.000.

Er ontstaat dus een te betalen belasting die de moeilijke liquiditeitspositie van de onderneming en de kans van slagen van het WHOA-akkoord verder onder druk kan zetten.^[1]

De overheid heeft reeds voorgesteld om voor situaties met te verrekenen verliezen van meer dan €1 miljoen de kwijtscheldingswinst volledig vrij te stellen voor zover die uitgaat boven het verlies dat overigens in het jaar is geleden.^[2] Deze maatregel heeft daarom alleen gevolgen voor belastingplichtigen met te verrekenen verliezen van meer dan €1 miljoen (en waarbij de kwijtscheldingswinst het verlies dat overigens mocht zijn geleden in het jaar van het prijsgeven overtreft).

De verwachting is dat de voorgestelde maatregel verder in het Belastingplan 2025 wordt uitgewerkt.

Alternatieve herstructurering

Gelet op voornoemde onzekerheden bij de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling en ongewenste uitwerkingen door de verliesverrekeningsregels, worden in de praktijk alternatieve herstructureringen overwogen als onderdeel van of voorafgaand aan het WHOA-akkoord. Bijvoorbeeld door de schuldeiser eerst de vordering te laten overdragen aan een entiteit binnen de groep van de schuldenaar, en vervolgens de schuldvordering binnen de groep te elimineren middels een (agio)storting van de vordering in de schuldenaar. In principe is dan geen sprake van winst. Op 11 april 2024 heeft de rechtbank Amsterdam inzake Bio City een tussenvonnis gepubliceerd waarbij beoordeeld zou moeten worden of een dergelijke fiscaal gunstige route is toegelaten. Het komt ons voor dat deze route is gekozen om een effect in de huidige fiscale wetgeving te mitigeren waarvan de wetgever reeds heeft aangegeven dat het ongewenst is en met aanvullende wetgeving zal komen. Inmiddels heeft de rechtbank het WHOA-verzoek ook gehomologeerd.^[3]  

Samenloop met Wet Minimumbelasting 2024 (Pijler-2)

Per 31 december 2023 is de Wet minimumbelasting 2024 (Pijler-2) in werking getreden. Deze wet voorziet in een minimum effectief belastingtarief van 15% per jurisdictie voor multinationale groepen met een geconsolideerde omzet van ten minste €750 miljoen.

Voor de berekening van het effectieve belastingdruk onder de Pijler-2 regels, wordt de winst in principe op commerciële grondslagen bepaald (bijvoorbeeld IFRS of vergelijkbare GAAP) en vergeleken met de voor dat jaar te betalen belasting. De vermogenssprong die voortvloeit uit het kwijtschelden van een schuld wordt onder de meeste financiële verslaggevingsstandaarden als inkomen bij de schuldenaar beschouwd. Indien dit inkomen onder de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling wordt vrijgesteld van de vennootschapsbelasting, kan dit resulteren in een verlaging van het effectieve belastingtarief in Nederland tot onder 15%.

Om dit ongewenste effect te voorkomen, biedt de wetgever de keuzemogelijkheid om ‘voordelen uit het prijsgeven door schuldeisers’ buiten beschouwing te laten voor het bepalen van de kwalificerende Pijler-2 winst. Anders dan in de vennootschapsbelasting, verwijzen de Pijler-2 regels onder andere naar een voordeel dat voortvloeit uit een bij wet voorziene insolventie- en faillissement procedure die onder toezicht staat van een rechterlijke instantie, een curator of een daarmee vergelijkbare persoon. Wij verwachten dat een WHOA-procedure onder een dergelijke ‘bij wet voorziene insolventie- en faillissement procedure’ inhoudt. Echter, ook hier komt de vraag op of met ‘prijsgeven’ een actieve handeling vereist wordt door de schuldeiser.

Bovendien zijn veel ondernemingen op basis van de transitieregels m.b.t. Pijler-2 voornemens om gebruik te maken van de vereenvoudigde methode om het effectief belastingtarief te berekenen. Onder deze vereenvoudigde methode is het niet mogelijk om de Pijler-2 kwijtscheldingswinstvrijstelling toe te passen met als gevolg dat de transitieregels in zijn geheel niet kunnen worden toegepast door de onderneming als het effectieve belastingtarief onder de 15% uitkomt. Het rest in die gevallen enkel om een volledige administratie en berekening op te stellen ten behoeve van Pijler-2, hetgeen een significante lastenverzwaring is voor de onderneming.

Tot slot

Een WHOA-akkoord kan ook implicaties hebben voor andere fiscale aspecten zoals de omzetbelasting en transfer pricing regels. Gezien de financiële belangen is het raadzaam om fiscale deskundigen tijdig te betrekken bij de vormgeving van het WHOA-akkoord en tevens te overwegen om in overleg te treden met de Belastingdienst met betrekking tot de inhoudelijke fiscale aspecten (naast een eventuele rol van de Belastingdienst als schuldeiser).

^[1] Zie bijvoorbeeld: SAS uit Foxhol wordt nieuwe eigenaar GS Yard na 'onnodig faillissement' - RTV Noord

^[2] file (overheid.nl)

^[3] ECLI:NL:RBAMS:2024:3441, Rechtbank Amsterdam, C/13/747793 / FT RK 24/257 (rechtspraak.nl)