De bestuurlijke dwangsom en het redelijk belang bij een faillissementsverzoek

Blog

De casus

De vof en haar vennoten (hierna gezamenlijk: de “Schuldenaren”) exploiteren een onderneming gericht op het fokken en verhuren van dieren. De Schuldenaren handelden in strijd met het bestemmingsplan. Om dat te beëindigen heeft de gemeente een last onder dwangsom opgelegd en verbeurd. Betaling van deze dwangsom bleef uit en de gemeente vroeg het faillissement van de Schuldenaren aan. Aan de faillissementsaanvraag lag uitsluitend de verbeurde dwangsom ten grondslag.

De rechtbank sprak het faillissement van de Schuldenaren uit. Daartegen gingen de Schuldenaren in hoger beroep. Het hof constateerde dat de vordering die ten grondslag lag aan het faillissementsverzoek alleen was gebaseerd op de verbeurde dwangsom. Het hof stelde partijen in de gelegenheid om zich hierover uit te laten onder verwijzing naar artikel 611e Rv. Naar aanleiding daarvan legde de gemeente ook de (vorderingen uit de) kostenverhaalbesluiten ten grondslag aan het faillissementsverzoek. Het hof kwam daardoor niet meer toe aan een oordeel over artikel 611e Rv en bekrachtigde het vonnis van de rechtbank. De Schuldenaren stelden vervolgens cassatieberoep in. Een van de klachten was dat het hof de partijen in de gelegenheid stelde om zich uit te laten over artikel 611e Rv. Het hof had de verzoeker direct niet-ontvankelijk moeten verklaren. A-G De Bock concludeert dat het hof mocht wegblijven bij de discussie omtrent artikel 611e Rv, omdat de gemeente andere vorderingen aan haar verzoek ten grondslag legde en daarmee de discussie niet meer relevant was.

Het voorgaande laat onverlet dat de vraag die door het hof onbeantwoord is gelaten, relevant is voor de rechtspraktijk. Immers, zou het hof oordelen dat artikel 611e Rv niet van toepassing is, dan had de gemeente alleen de verbeurde dwangsom ten grondslag kunnen leggen aan haar faillissementsverzoek.

De Faillissementsaanvraag en het redelijk belang

Een faillissement kan worden uitgesproken als wordt vastgesteld dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden met betalen en de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft. Een schuldeiser moet ook voldoende belang hebben bij de faillissementsaanvraag (art. 3:303 BW). Een faillissement heeft tot doel een collectief beslag te leggen op het vermogen van de schuldenaar, om dat vervolgens uit te winnen en te verdelen onder de schuldeisers. Een schuldeiser komt alleen voor uitdeling in aanmerking als hij een verifieerbare vordering heeft (art. 24 jo. 26 jo. 110 Fw). Heeft een schuldeiser geen verifieerbare vordering, dan heeft hij ook geen redelijk belang bij de faillissementsaanvraag. Op dit punt is artikel 611e Rv relevant.

Op grond van artikel 611e lid 2 Rv kunnen dwangsommen die voor het faillissement zijn verbeurd, niet als vordering in het faillissement worden ingediend. Als een schuldeiser een faillissementsaanvraag indient op basis van een dwangsom en artikel 611e Rv is van toepassing, dan is er geen redelijk belang en dient het verzoek te worden afgewezen (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146). Wel kan een dwangsom als steunvordering worden ingediend (HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1569). In het geval van de Schuldenaren ging het specifiek om een bestuurlijke dwangsom. Uit de literatuur en jurisprudentie blijkt niet duidelijk of artikel 611e Rv ook geldt bij een bestuurlijke dwangsom.

Het meest voor de hand liggende argument dat tegen toepasselijkheid pleit, is dat artikel 611e Rv valt binnen afdeling 2.5.3 Rv. Die gaat over rechterlijke dwangsom. Dat is iets anders dan de bestuurlijke dwangsom. Die wordt immers bij besluit van een bestuursorgaan opgelegd (art. 5:32 Awb). De Algemene wet bestuursrecht (Awb) kent ook een eigen regeling voor geldschulden (zie A-G Assink in ECLI:NL:PHR:2023:834, r.o. 2.22). Daar komt bij dat tot 1978 de Faillissementswet een artikel 33a kende. Dat artikel bepaalde dat dwangsommen, opgelegd door de rechter, gedurende het faillissement niet verbeurd konden worden. Vanwege de invoering van artikel 611e Rv is artikel 33a Fw geschrapt.

Een tweede argument is dat niet-toepasselijkheid aansluit bij een arrest van de Hoge Raad uit 2021. In die situatie handelde een bedrijf, vóór datum faillissement, in strijd met milieuwetgeving. De bestuurlijke dwangsom werd opgelegd ná datum faillissement. De dwangsom werd door de Hoge Raad als boedelvordering gekwalificeerd, omdat de curator een op hem, in zijn hoedanigheid, rustende verplichting niet naleefde (HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:833). Was de dwangsom verbeurd voor faillissement, dan zou er geen sprake zijn van een boedelvordering. Daarnaast zou de dwangsom ook niet als verifieerbare vordering kwalificeren als artikel 611e Rv van toepassing zou zijn. Het kan tot rechtsonzekerheid leiden als het moeten voldoen van de bestuurlijke dwangsom (uit de boedel) zou afhangen van het moment waarop de dwangsom wordt opgelegd en verbeurd.

Er kan ook een argument worden gegeven voor de toepasselijkheid van artikel 611e Rv op bestuurlijke dwangsommen. Een dwangsom is namelijk een middel om druk uit te oefenen op de schuldenaar om een verplichting na te komen. Zodra een faillissement is uitgesproken, verliest een dergelijk dwangmiddel zijn effect. De schuldenaar is immers niet langer bevoegd om over zijn vermogen te beschikken (art. 23 Fw). Als een bestuurlijke dwangsom vóór het faillissement is verbeurd en verifieerbaar is in het faillissement, kan dat nadelig zijn voor andere concurente schuldeisers. Zij ontvangen bij een eventuele uitkering immers een lager uitkeringspercentage. De vraag is of dit wenselijk is, gezien het doel van de bestuurlijke dwangsom.

Conclusie

Dogmatisch gezien kan worden aangenomen dat artikel 611e Rv niet van toepassing is op de bestuurlijke dwangsom. Vanuit praktisch oogpunt en doelmatigheid verdient toepasselijkheid van artikel 611e Rv op de bestuurlijke dwangsom dan ook aanbeveling. Wellicht laat de Hoge Raad zich nog uit in het arrest. Wordt vervolgd.