Hypothetische vergelijking: executie door hypotheekhouder niet onaannemelijk

Blog

Inleiding

Onderstaande uitspraak ziet op de in 2014 failliet verklaarde vennootschappen HTK Westpoort B.V., Koningsgracht I B.V. en Fortress Development B.V. (gezamenlijk: ‘de Fortress-vennootschappen), welke ieder deel uitmaakten van het Rotterdamse Fortress vastgoedconcern (‘het Fortress-concern’). Het Fortress-concern omvatte een uitgebreid vastgoedportefeuille van bedrijfsgebouwen, kantoorruimtes en een winkelcomplex, die (onder andere) werd gefinancierd door Rabobank. De Fortress-vennootschappen hebben in het kader van de financiering een recht van hypotheek op het hun toebehorend onroerend goed aan Rabobank verstrekt, en ook een pandrecht op de huurinkomsten hiervan.

Voorafgaand aan het faillissement van de Fortress-vennootschappen zijn op 25 februari 2014 de – latere – curatoren in het kader van een pre-pack aangesteld tot bewindvoerders. Overleg met de betrokken financiers, waaronder ook Rabobank, heeft niet tot overeenstemming geleid. In een op 13 maart 2014 overeengekomen intentieverklaring is voorzien dat – kort gezegd – de Fortress-vennootschappen hun onroerend goed verkopen aan nieuw op te richten vennootschappen. Relevant is dat in de koopovereenkomsten het volgende wordt bepaald: ‘Doel van deze transactie is om te trachten op termijn een hogere opbrengst te realiseren van het Verkochte […], dan in het geval van een executoriale verkoop, zulks in het belang van zowel schuldeisers […] alsook de schuldenaar’. Onderdeel van de verkoop was het overgaan van de financiersovereenkomsten met Rabobank naar de nieuw opgerichte vennootschappen, met instandhouding van de hypothecaire inschrijvingen. De Fortress-vennootschappen bleven daarnaast hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit de financieringsovereenkomsten.

Uiteindelijk zijn op respectievelijk 22 juli 2014, 11 november 2014 en 18 november 2014 de Fortress-vennootschappen failliet verklaard. De curatoren hebben vervolgens Rabobank aansprakelijk gesteld voor het voorkomen dat de huurpenningen na datum faillissement in de boedel(s) zouden vallen en dat de zekerheidsobjecten moesten worden uitgewonnen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij toestemming heeft gegeven voor de betreffende transacties.

Het geven van een waarschijnlijkheidsoordeel

In hoger beroep voeren de curatoren meerdere aanvullende grondslagen aan voor hun vordering, waaronder strijd met het fiduciaverbod, het ontbreken van een geldige titel, strijd met de wet en een beroep op de faillissementspauliana van artikel 42 Fw. Deze grondslagen raken echter niet de kern van het geschil.

In de – naar mijn mening niet geheel heldere – overwegingen van het hof komt opnieuw de vraag aan de orde of Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door haar eigen verhaalspositie te verbeteren ten koste van de gezamenlijke schuldeisers. Hierbij stelt het hof (terecht) voorop dat het hierbij niet gaat om de vraag of Rabobank voordeel heeft gehad van de transacties. Beoordeeld moet worden of door het omzeilen van het stelsel van zekerheidsrechten de gezamenlijke schuldeisers van de Fortress-vennootschappen zijn benadeeld doordat de huurpenningen niet in de faillissementsboedel zijn gevallen. Ondanks dat dit niet met zoveel woorden blijkt uit het arrest, lees ik dit als een door de curatoren ingestelde Peeters Gatzen-vordering.

De curatoren menen dat zich een situatie voordoet als in ING/Gunning (waar sprake was van een verrekening door de bank die per definitie niet mocht), nu de boedels door de betreffende rechtshandeling(en) per definitie zouden zijn benadeeld. Het hof overweegt terecht dat deze situatie hier niet aan de orde is. Immers, het gaat hier om, op zichzelf toelaatbare, transacties waaraan Rabobank heeft meegewerkt.

In lijn met het vaststellen van gehoudenheid tot schadevergoeding, komt het hierbij, anders dan de curatoren menen, dus aan op het maken van een gevalsvergelijking tussen de hypothetische situatie (waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling) en de werkelijke situatie (waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft). Daarvoor zal, vanzelfsprekend, wel eerst moeten worden bepaald wat die hypothetische situatie in het voorliggende geval inhoudt.

Het hof komt tot de – logische – conclusie dat vergeleken moet worden met de situatie dat Rabobank haar hypotheekrechten zou hebben uitgeoefend. Hierbij wordt van belang geacht dat, zoals Rabobank stelt, zij bij een faillissement afhankelijk zou zijn geweest van de bereidheid van een curator om mee te werken aan opbrengstmaximalisatie, met aanvulling van een boedelbijdrage. Daar komt bij dat tijdens de stukgelopen onderhandelingen de curatoren (toen bewindvoerders) al als voorwaarde stelden een boedelbijdrage ter hoogte van drie maanden huur en doorverkoop van het onroerend goed binnen uiterlijk één jaar. Ten slotte blijkt uit de koopovereenkomsten, zoals hiervoor al genoemd, duidelijk dat het doel van de transacties was een executoriale verkoop te vermijden.

Het hof oordeelt dat het onwaarschijnlijk is dat Rabobank het naderende faillissement had afgewacht om daarna opnieuw te onderhandelen met de curatoren. Immers, deze onderhandelingen hadden al plaatsgevonden. Dit leidt tot het oordeel dat ook in de hypothetische situatie de huurpenningen niet in de boedel zouden zijn gevloeid. Dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, is dan ook niet vast komen te staan.

Conclusie

Deze zaak illustreert welke omstandigheden worden meegewogen bij het bepalen van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de transacties. Anders dan de curatoren stelden, moet niet enkel en alleen gekeken worden naar wat feitelijk heeft plaatsgevonden. Dit is naar mijn mening geen verrassende conclusie. Het vaststellen van een hypothetische situatie vereist immers dat men ook rekening houdt met omstandigheden die zich niet daadwerkelijk hebben voorgedaan, maar waarvan het wel waarschijnlijk is dat deze zich zouden hebben voorgedaan. De vergelijking tussen de situatie dat de (rechts)handeling heeft plaatsgevonden met het geval dat deze niet zou zijn verricht, komt dan ook neer op het geven van een waarschijnlijkheidsoordeel.