Het faillissement van een ontbonden vennootschap: wel of geen baten?

Blog

De achtergrond

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘de Virtualisten B.V.’ (hierna: “Virtualisten” of “de B.V.”) is op 30 september 2023 ontbonden. In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven dat de Virtualisten ten tijde van de ontbinding geen baten meer had. Er heeft een turboliquidatie ex. artikel 2:19 lid 4 BW plaatsgevonden, zodat Virtualisten op 30 september is ontbonden, en per gelijke datum is opgehouden te bestaan.

Het faillissement

Mercedes-Benz, crediteur van Virtualisten, berustte niet in de ontbinding na turboliquidatie en verzocht om het faillissement van de B.V.

Rechtbank Den Haag heeft het faillissement op 24 januari 2024 uitgesproken. Naar het oordeel van de rechtbank bleek summierlijk dat er mogelijk nog baten in de turbogeliquideerde B.V. aanwezig waren. Bovendien oordeelde de rechtbank dat Mercedes-Benz een vorderingsrecht had en dat Virtualisten in de toestand verkeerde te zijn opgehouden te betalen. Aan de voorwaarden voor een faillissementsuitspraak was volgens de rechtbank dan ook voldaan.

In hoger beroep: wel of geen baten?

Virtualisten liet het er niet bij zitten en wendde zich tot het Gerechtshof Den Haag (hierna: “het Hof”) met haar standpunt dat het faillissement vernietigd diende te worden. Naar het standpunt van Virtualisten heeft de rechtbank onterecht overwogen dat er mogelijk nog baten aanwezig waren in de ontbonden B.V.

Op 11 juni 2024 vindt de mondelinge behandeling bij het Hof plaats. Het Hof stelt partijen in de gelegenheid om na de mondelinge behandeling in onderhandeling te treden. De curator heeft het Hof vervolgens twee weken later geïnformeerd over de tot stand gekomen regeling tussen Virtualisten en Mercedes-Benz, onder voorwaarde dat het faillissementsvonnis van de rechtbank zou worden vernietigd.

Het Hof oordeelt dat aan de hand van de feiten en omstandigheden onvoldoende aannemelijk is dat er nog mogelijke baten in de ontbonden rechtspersoon zijn. Concreet gaat het Hof daarbij in op de reactie van de curator op het beroepschrift. Blijkbaar had de curator ondertussen summier onderzocht of sprake is van feiten en omstandigheden die hem tot nader onderzoek zouden nopen in verband met een eventuele aansprakelijkstelling van de bestuurder. De curator achtte daarbij de enkele schending van de deponeringsplicht (art. 2:394 BW), terwijl de ontbrekende jaarrekening inmiddels wel was opgesteld, onvoldoende voor (een nader onderzoek naar) aansprakelijkstelling van de (feitelijk) bestuurder(s). Aangezien ook anderszins niet van (mogelijke) bate was gebleken, werd niet voldaan aan het vereiste voor faillietverklaring van een ontbonden B.V. Het bestreden vonnis – en daarmee het faillissement – werd dan ook vernietigd door het Hof.

Wanneer blijkt summierlijk van mogelijke baten?

In art. 2:19 lid 4 BW wordt het volgende geregeld over de turboliquidatie:

“Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.”

Om over te gaan tot turboliquidatie, mogen er op de datum van ontbinding dus geen baten meer aanwezig zijn. Ook mogelijk te verwachten baten mogen niet aanwezig zijn. Dat is een grijs gebied, zoals ook blijkt uit dit arrest. Een mogelijke bate kan immers een vordering van de boedel op een bestuurder of derde zijn, bijvoorbeeld op grond van artikel 2:248 BW of een faillissementspauliana (art. 42 Fw e.v.).

Een crediteur heeft verschillende manieren om op te komen tegen een turbogeliquideerde onderneming. Eén van die manieren is via de weg van bestuurdersaansprakelijkheid, (zie bijvoorbeeld deze annotatie, HERO 2023 / N-009). Een andere manier is via de weg van het aanvragen van het faillissement van de ontbonden vennootschap. De crediteur die verzoekt om het faillissement van de turbogeliquideerde vennootschap, moet summierlijk aantonen dat er (mogelijk) nog baten (te verwachten) zijn. Alleen dan zal het uitspreken van het faillissement immers zinvol zijn. Dat heeft Mercedes-Benz in eerste instantie voldoende gedaan. De rechtbank sprak het faillissement immers uit. Hoewel dat niet expliciet uit het arrest van het Hof blijkt, had Mercedes-Benz zich daarbij naar alle waarschijnlijkheid op het standpunt gesteld dat er mogelijk nog baten te verwachten waren op grond van artikel 2:248 lid 2 BW omdat de deponeringsplicht o.g.v. artikel 3:294 BW was geschonden door De Virtualisten. Als reactie op het ingediende beroepschrift van De Virtualisten had de curator onderzocht of de door Mercedes-Benz gestelde mogelijke bate uit hoofde van een vordering op het bestuur, daadwerkelijk een potentiële bate was. De curator meende van niet – althans, zag onvoldoende reden tot nader onderzoek. Het Hof nam die informatie mee in het arrest.

Ondertussen is er wel een regeling tot stand gekomen tussen de Mercedes-Benz en De Virtualisten. De inhoud van die regeling blijkt niet uit het arrest. Mercedes-Benz heeft als crediteur gebruik gemaakt van haar mogelijkheden om op te komen voor eigen belangen. Niet alleen door de regeling die tot stand is gekomen, maar ook door het faillissement waarna de curator – in het belang van onder meer Mercedes-Benz als crediteur – summier onderzoek naar eventuele vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid heeft uitgevoerd.

Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie

De turboliquidatie van Virtualisten heeft plaatsgevonden op 30 september 2023. Dat is enkele maanden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie. Deze tijdelijke wet trad op 15 november 2023 in werking.Sindsdien hebben crediteuren, zoals in dit geval Mercedes-Benz, meer inzicht in de financiële positie van de geturboliquideerde vennootschap ten tijde van de turboliquidatie en beschikken zij (onder meer) over een beschrijving van de oorzaak van het ontbreken van baten op het tijdstip van de ontbinding. Beschikte Mercedes-Benz in deze zaak over die stukken, was het wellicht niet tot een faillissementsaanvraag gekomen.