WHOA-procedure vormt geen belemmering voor enquêteverzoek

Blog

Achtergrond

A is 24% aandeelhouder van een vennootschap die zich bezighoudt met het installeren van glasvezelnetwerken in Nederland en Duitsland. C is 67% aandeelhouder. A levert één bestuurder aan de vennootschap, C twee. In 2022 ontstaan er financiële problemen binnen de onderneming. Er ontstaat discussie tussen A en C over het verstrekken van aanvullende financiering.

Vanwege de financiële moeilijkheden dienen de twee aan C gelieerde bestuurders een WHOA-verzoek in. Het WHOA-verzoek strekt tot: (i) machtiging op de voet van art. 42a Fw voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen (meer specifiek: het verstrekken van een converteerbare bruglening door C), (ii) afkondiging van een afkoelingsperiode en (iii) benoeming van een herstructureringsdeskundige (HD). A stuurt een bezwarenbrief aan de vennootschap waarin hij tevens verzoekt te stoppen met de voorbereidingen van het WHOA-verzoek. A voert verweer tegen de eerste twee aspecten van het WHOA-verzoek. Hij ondersteunt wel de benoeming van een HD, maar stelt een eigen kandidaat voor. De rechtbank heeft de verzoeken (i) en (ii) afgewezen en de kandidaat van A als HD aangesteld.

A dient vervolgens een enquêteverzoek in bij de Ondernemingskamer. A stelt ter onderbouwing dat hij onder valse voorwendselen een financiering heeft verstrekt aan de vennootschap en dat hij onder druk zou zijn gezet. Ook zou het door C gedomineerde bestuur bij de besluitvorming rondom het het WHOA-verzoek niet de gepaste zorgvuldigheid hebben betracht. De twee bestuurders uit het kamp van C hebben hun oren te veel laten hangen naar alleen het belang van C in plaats van het belang van de onderneming, aldus A. Het doel van het WHOA-verzoek zou zijn geweest om A te laten verwateren (middels de converteerbare bruglening).

Samenloop enquêteprocedure en WHOA-procedure

C stelt zich op het standpunt dat A niet-ontvankelijk is in zijn enquêteverzoek, omdat:

1. A geen belang zou hebben bij het enquêteverzoek, omdat het WHOA-verzoek conform zijn zienswijze is toegewezen;
2. de WHOA-procedure niet aan een enquêteonderzoek kan worden onderworpen. Het rechtsmiddelenverbod (zie art. 369 lid 8 en 10 Fw) zou daaraan in de weg staan. Volgens C is er hier sprake van een verkapt hoger beroep tegen de WHOA-beschikking van de rechtbank.

De Ondernemingskamer verwerpt beide niet-ontvankelijkheidsgronden.

A heeft wel een (voldoende) belang bij het enquêteverzoek, omdat het verzoek betrekking heeft op meer dan alleen de onderwerpen die in de WHOA-procedure aan de orde zijn geweest (zoals het 'belazeren' van A bij het verstrekken van financiering).

Interessanter zijn de overwegingen over het tweede niet-ontvankelijkheidsverweer: de samenloop van de enquêteprocedure en de WHOA-procedure. Met beide procedures worden onderscheiden doelen nagestreefd, aldus de Ondernemingskamer. De doeleinden van het enquêterecht zijn de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de onderneming van de rechtspersoon, maar ook de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid (HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234). De WHOA ziet ook wel op sanering en herstel, maar dan van een te hoge schuldenlast bij een nog levensvatbare onderneming (Kamerstukken II, 35 249, nr. 3 (MvT), p. 1).

Het enkele feit dat er een WHOA-procedure wordt voorbereid of aanhangig is ten aanzien van de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, brengt - vanwege die verschillende doeleinden - geen niet-ontvankelijkheid met zich mee. Wel geeft de Ondernemingskamer aan dat het feit dat er een WHOA-procedure aahangig is of wordt voorbereid een rol kan spelen in het kader van de belangenafweging nadat is gebleken van wanbeleid en de vraag of een voorziening moet worden getroffen. Bij die belangenafweging dient de Ondernemingskamer rekening te houden met voornoemde doeleinden van de enquêteprocedure (zie sub 8), de vraag of verzoeker niet vooral een (eigen) vermogensrechtelijk belang dient en de aard van het geschil tussen verzoeker en de rechtspersoon (HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465). Indien bij de vennootschap een WHOA-procedure loopt, zullen mijns inziens bijvoorbeeld ook de kosten van eventueel te benoemen functionarissen een plaats in de belangenafweging moeten krijgen.

Uiteindelijk komt de Ondernemingskamer aan dergelijke overwegingen niet toe, omdat het verzoek op inhoudelijke gronden wordt afgewezen. Van het 'belazeren' van A bij het verstrekken van de lening aan de vennootschap is niet gebleken. Ten aanzien van de gang van zaken rondom het WHOA-verzoek kan ook niet worden gezegd dat dit wanbeleid oplevert. Het bestuur heeft wekelijks vergaderd gelet op de benaderde in financiële situatie. A heeft er zelf voor gekozen om daar slechts sporadisch bij aanwezig te zijn (ondanks dat hij daarvoor werd uitgenodigd). Wel geeft de Ondernemingskamer aan A toe dat het WHOA-verzoek pas laat in concept is gedeeld en niet afzonderlijk in een bestuursvergadering is besproken. Uiteindelijk is dat echter niet zo bezwaarlijk, omdat A in de WHOA-procedure zijn zienswijze nog naar voren kon brengen en het WHOA-verzoek ook overeenkomstig zijn zienswijze is toegewezen. Het bestuur heeft bij de voorbereiding, de besluitvorming en de indiening van het WHOA-verzoek dus een gepaste mate van zorgvuldigheid in acht heeft genomen.

Conclusie

Een enquêteprocedure en een WHOA-procedure ten aanzien van dezelfde vennootschap bijten elkaar in beginsel niet. Gelet op de verschillende doeleinden van beide procedures ligt dat ook wel voor de hand. Het is echter wel van belang dat de Ondernemingskamer in deze beschikking onderkent dat het feit dat er een WHOA-procedure loopt invloed kan hebben op de vraag of er een onderzoek moet worden gelast en zo ja, of er één of meerdere voorzieningen moeten worden getroffen.