Misbruik van recht in het kader van een faillissementsaanvraag

Blog

Rechtsvraag

Kan een faillissementsaanvraag stranden indien deze aanvraag leidt tot misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW en in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die betrokkenen bij een rechtspersoon tegenover elkaar in acht moeten nemen?

Achtergrond en feiten

Een drietal verzoekers (ClubGolf B.V., Stichting voor Onafhankelijk ClubGolf en CoCo Concepts B.V.) vragen het faillissement aan van Active Communications B.V. (hierna: “Active”).

De vorderingen van ClubGolf B.V. en Stichting voor Onafhankelijk ClubGolf zien op vorderingen uit hoofde van een geldlening. De vordering van CoCo Concepts B.V. ziet onder andere op de vergoeding van werkzaamheden die zij heeft verricht voor Active.

Uit de overwegingen van het Gerechtshof leid ik af dat Coco Concepts B.V. enige tijd bestuurder van Active was. Active hield aandelen in ClubGolf B.V. en was ook haar bestuurder. Active was ook bestuurder van de aandeelhoudster van ClubGolf B.V., The Birdy Club B.V. In deze vennootschap houdt Active nog altijd aandelen. Active stelt nog een vordering te hebben op The Birdy Club B.V.

In eerste aanleg wordt voornoemd verzoek door de rechtbank afgewezen omdat de opeisbaarheid van de vorderingen van ClubGolf B.V. en Stichting voor Onafhankelijk ClubGolf niet vast zou staan; voor de vordering van CoCo Concepts B.V. zou geen bewijs zijn aangedragen.

Om die redenen is niet voldaan aan de eisen voor faillietverklaring uit artikel 1 en 6 lid 3 Fw. Voornoemde artikelen bepalen namelijk, dat er sprake dient te zijn van een vorderingsrecht van de verzoeker/schuldeiser en dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Van deze toestand is sprake wanneer er meerdere schuldeisers zijn met onbetaalde vorderingen. Het is daarbij niet nodig, dat deze vorderingen allemaal opeisbaar zijn. Vereist is dat ten minste één van de aan de orde zijnde schulden niet of te laat wordt betaald. Een en ander dient summierlijk, na een eenvoudig onderzoek, te blijken.

Procedure bij Gerechtshof Den Haag

De discussie over voornoemde redenen tot afwijzing wordt in hoger beroep in eerste instantie tussen de betrokken partijen voortgezet; zij nemen nadere stellingen in over de aanwezigheid van leningsovereenkomsten, of de daaruit voortvloeiende vorderingen wel of niet opeisbaar zijn en of opdrachten voor werkzaamheden (waaruit ook vorderingen zouden voortvloeien) wel of niet zijn verstrekt.

Voor een geslaagde faillissementsaanvraag zijn dit – zoals hiervoor aangegeven – relevante te beoordelen vragen. Maar in casu krijgt de kwestie in hoger beroep een andere wending. Het Gerechtshof laat deze vragen namelijk in het midden en behandelt de aanvraag via een ander juridisch vraagstuk, namelijk het leerstuk van misbruik van omstandigheden. Vraag is dan, hebben de aanvragers wel redelijk belang bij hun faillissementsaanvraag? Omdat het Gerechtshof uiteindelijk tot een negatief oordeel hierover komt, strandt de faillissementsaanvraag hierop en komen voornoemde vragen uiteindelijk niet meer aan bod.

Het Gerechtshof overweegt – conform vaste rechtspraak – dat een aanvrager van een faillissement geen bevoegdheid daartoe heeft als hij/zij daarbij geen redelijk belang heeft (zie onder andere HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146). Deze bevoegdheid is er ook niet als het gebruik maken van die bevoegdheid leidt tot misbruik of dat uitoefening van de bevoegdheid naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zie HR 7 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB9965 en meer recent onder andere Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 september 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2852).

Het Gerechtshof schetst vervolgens de achtergrond van het geschil tussen partijen en dan blijkt dat er meer aan de hand is dan een gestelde vordering tot betaling: partijen steggelen namelijk over de zeggenschap over een aantal rechtspersonen; tevens speelt er – zoals het Gerechtshof dat aangeeft – een ‘onharmonieuze beëindiging van een affectieve relatie’.

Zo blijkt Active van haar kant het faillissement te hebben aangevraagd van The Birdy Club B.V., de aandeelhoudster van één van de aanvragers (ClubGolf B.V.) en is er ruzie over het ontslag van Active als voormalig bestuurder van ClubGolf B.V. Het faillissement van Active zou ook ten gunste van een aanvrager van het faillissement de aanbiedingsplicht activeren voor de aandelen die Active houdt in The Birdy Club B.V.

Het lijkt kortom feitelijk niet te gaan om het eigenlijke doel van een faillissement, namelijk het te gelde maken van activa om de opbrengst vervolgens conform rangorde te verdelen onder de schuldeisers, maar om discussies over zeggenschap te beslechten. Daar is de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen niet voor bedoeld, reden waarom het Gerechtshof in casu oordeelt dat sprake is van misbruik van omstandigheden, bestaande uit gebruik van de bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Dit betreft de tweede van de drie expliciet in artikel 3:13 lid 2 BW genoemde voorbeelden van misbruik van bevoegdheid.

Is eenmaal gegeven dat sprake is van een gebruik van de bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, dan dient op grond van misbruik van recht sowieso de vordering te worden afgewezen. Er vindt dan geen nadere belangenafweging meer plaats. Zie ECLI:NL:HR:2001:AB2388, JOR 2001/169.

Zo’n belangenafweging dient wel plaats te vinden indien het beroep op misbruik van omstandigheden wordt gegrond op het derde expliciet in artikel 3:13 lid 2 BW genoemde voorbeeld van misbruik van omstandigheden, namelijk de grond dat men in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening had kunnen komen. Zie A-G Langemeijer in JOR 2001/169, r.o. 2.11: ‘Een belangenafweging hoort m.i. thuis bij de derde misbruikgrond, genoemd in het tweede lid van art. 3:13: de onevenredigheid en eventueel bij de beoordeling óf een aanvrager een redelijk belang heeft.’

Het is dus in het kader van de eventuele verweermogelijkheden van de eiser tegen het beroep op misbruik van omstandigheden wel relevant om goed vast te stellen op welke vorm van misbruik van omstandigheden men zich beroept.

Opvallend is dat het Gerechtshof – naar mijn idee: ten overvloede – nog een extra grondslag toevoegt. Het Gerechtshof is namelijk van oordeel dat de bevoegdheid tot faillissementsaanvraag ook in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die personen die bij een rechtspersoon zijn betrokken jegens elkaar in acht moeten nemen (zie art. 2:8 BW). Ook om die reden zou er geen bevoegdheid tot faillissementsaanvraag zijn. Deze grondslag is al eerder aan bod geweest in de jurisprudentie en onder andere behandeld binnen HERO in het kader van een eigen faillissementsaanvraag (zie HERO 2023 / B-010; Rb. Limburg d.d. 19 januari 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:460).

Op zich kan ook buiten het kader van artikel 3:13 lid 2 BW bij misbruik van bevoegdheid op grond van de normen van artikel 6:2 BW en 6:248 BW een gelijk resultaat worden bereikt als met toepassing van artikel 3:13 lid 2 BW het geval zou zijn. Zie ook Asser 6-IV, nr. 86 en – meer expliciet nog – nr. 87: ‘Ten behoeve van de rechtsvinding verdient opmerking dat de wetgever de toepassing van het misbruik van bevoegdheid uitdrukkelijk niet uitsluitend gereserveerd heeft voor de in art. 3:13 BW beschreven krasse gevallen. Zij is mede bedoeld om in niet door de redelijkheid en billijkheid beheerste gevallen een resultaat te kunnen bereiken dat vergelijkbaar is met het resultaat dat in wel door de redelijkheid en billijkheid beheerste gevallen wordt bereikt met de in art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW neergelegde maatstaf “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid” onaanvaardbaar.’

Daaruit volgt dat ook met een beroep op artikel 6:2 BW respectievelijk 6:248 BW kan worden gemotiveerd dat een in beginsel bestaande bevoegdheid in een concreet geval toch niet kan worden uitgeoefend.

Ook bij een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW dienen – net als bij een beroep op de derde grond voor misbruik van recht geduid in artikel 3:13 lid 2 BW – alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen.

De formulering van artikel 2:8 lid 2 BW sluit nauw aan bij de formulering van artikel 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW. Zie ook Asser 2-I, nr. 224 hierover: ‘(...) aansluiting is gezocht bij de redactie van art. 6:2 en 6:248 BW. Dezelfde regels omtrent de redelijkheid en billijkheid die de wet geeft in het verbintenissen – en overeenkomstenrecht, worden in boek 2 BW gegeven voor de in art. 2:8 BW genoemde verhoudingen.’

In die zin ligt het voor de hand dat indien men binnen een bepaald rechtspersoonlijk verband opereert met een beroep op artikel 2:8 lid 2 BW in beginsel met toepassing van eenzelfde wettelijk kader dat geldt voor artikel 6:2 BW en 6:248 BW kan oordelen dat het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid in concreto naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Toch lijkt een aarzeling voor een beroep op de grond van artikel 2:8 lid 2 BW hier op zijn plaats. Dit nu artikel 2:8 BW met name geschreven is met het oog op de interne verhoudingen tussen de rechtspersoon en degenen die bij de organisatie betrokken zijn krachtens wet of statuten. Zie ook Asser 2-I, nr 232: ‘Opmerking verdient in dit verband dat het in art. 2:8 BW en 2:15 BW niet gaat over het externe handelen van de privaatrechtelijke rechtspersoon, doch over de interne verhoudingen.’

Het enige dat de casus vermeldt is dat het faillissement van The Birdy Club B.V. gevolgen kan hebben voor de verhoudingen tussen partijen omdat dit voor Active een aanbiedingsplicht ter zake de aandelen die zij houdt in The Birdy Club activeert. Wie de mede-aandeelhouders zijn ten gunste van wie deze aanbiedingsplicht dan werkt is niet met zekerheid uit de casus af te leiden. ClubGolf B.V. is in elk geval een dochter van The Birdy Club B.V. Indien Active niet langer aandeelhouder is van de moeder van GlubGolf B.V. heeft dat mogelijk (ook) gevolgen voor de verhoudingen tussen GlubGolf B.V. en Active.

Mogelijk zijn Stichting voor Onafhankelijk ClubGolf of CoCo Concepts B.V. wel aandeelhouders van The Birdy Club, maar dit volgt niet (expliciet) uit de vastgestelde feiten. Het enige dat uit de casus volgt is dat de geactiveerde aanbiedingsplicht mogelijk gevolgen voor de verhoudingen tussen partijen heeft, maar dat kan dus ook het geval zijn indien Stichting voor Onafhankelijk en/of CoCo Concepts B.V. geen aandeelhouder zijn van The Birdy Club B.V.

Voor zover geen der partijen namens wie het faillissementsverzoek is ingediend (mede-)aandeelhouder is van The Birdy Club B.V., speelt het handelen van partijen niet binnen de interne verhoudingen van dezelfde rechtspersoon. Aanvragers hebben dan immers binnen The Birdy Club B.V. geen positie, noch als aandeelhouder, noch als bestuurder, noch anderszins.

Daar staat tegenover dat The Birdy Club B.V. wel middels de faillissementsaanvraag door haar dochter(s) invloed beoogt uit te oefenen op de positie van haar aandeelhouder Active. Dat is in deze wel een relevant gegeven ter beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van aanvragers.

Conclusie

Vraag is wat dat betreft of het niet juister, althans ‘veiliger’, was geweest indien het Hof hier had verwezen naar artikel 6:2 BW en 6:248 BW nu in casu in ieder geval een rechtstreekse verbintenisrechtelijke band tussen aanvragers en Active is gegeven. Dan dient men, vanwege de voorgeschreven weging van ‘alle omstandigheden van het geval’ hoe dan ook mee te nemen dat de aanvraag speelt tegen de achtergrond van een geschil over de zeggenschap over een aantal rechtspersonen. Zo komt men netto tot hetzelfde resultaat.