Onrechtmatige onttrekkingen bestuurder voorafgaand aan het faillissement

Blog

Rechtsvraag

Wanneer gelden betalingen door de bestuurder namens een vennootschap als onrechtmatige onttrekkingen en op welke grond en onder welke voorwaarden is deze bestuurder gehouden de door de vennootschap daardoor geleden schade te vergoeden?

Achtergrond en feiten

De voormalig bestuurder van D&S Schoonmaak B.V. (hierna: “D&S”) verricht in de periode dat hij statutair bestuurder was diverse betalingen aan derden voor een totaalbedrag van afgerond € 338.000. Ik zal deze bestuurder hierna aanduiden als de Voormalige Bestuurder.

Het grootste deel van deze betalingen (een bedrag van afgerond € 239.000) ziet op betalingen aan vennootschappen (GBM Holding B.V. en GBM Services B.V.; hierna “GBM” en “GBM Services”) die aan de Voormalig Bestuurder zijn gelieerd. De Voormalige Bestuurder van D&S was namelijk ook enig aandeelhouder en bestuurder van GBM. GBM leverde schoonmaakpersoneel aan D&S.

Na het einde van het bestuurderschap van de Voormalig Bestuurder ontdekt (de andere bestuurder van) D&S de hiervoor aangegeven betalingen. Volgens D&S zijn de betalingen niet verricht voor zaken die zien op de bedrijfsvoering van D&S en zijn zij daarom onrechtmatig. D&S start vervolgens een gerechtelijke procedure tegen de Voormalig Bestuurder waarin zij stelt dat de betalingen gelden als onrechtmatige onttrekkingen en dat de Voormalige Bestuurder aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. Deze schade is gelijk aan de hoogte van de (onrechtmatige) betalingen die de Voormalig Bestuurder zou hebben verricht.

De Voormalig Bestuurder wordt vervolgens bij verstek veroordeeld en gaat in verzet. In de tussentijd gaat D&S op 16 januari 2024 failliet. De curator neemt de procedure op grond van artikel 27 lid 3 Faillissementswet over.

Procedure bij Rechtbank Noord-Holland

Ik laat het verweer van de Voormalig Bestuurder dat hij enkel een leidinggevende functie als operationeel directeur had, buiten beschouwing. De Voormalig Bestuurder was namelijk formeel aangesteld tot bestuurder en stond als zodanig ook ingeschreven in het handelsregister. Het verweer werd dan ook snel van tafel geveegd door de rechtbank.

Artikel 2:9 BW

De rechtbank beoordeelt de verweten handelingen van de Voormalig Bestuurder – in mijn ogen: terecht - langs (de maatstaf van) artikel 2:9 BW (zie ook onder andere Rechtbank Overijssel d.d. 10 augustus 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:2366 en Rechtbank Overijssel d.d. 2 augustus 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:3154).

Voornoemd artikel bepaalt dat iedere bestuurder jegens de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak.

Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij/zij op zijn/haar taak is berekend is en deze nauwgezet vervuld (zie HR 10 januari 1997, LJN ZC2243, NJ 1997/360, Staleman/Van de Ven). Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben (zie HR 8 juni 2001, LJN AB2053, NJ 2001/454 Panmo). Er dient daarbij tevens sprake te zijn van een persoonlijk ernstig verwijt van de betreffende bestuurder (zie voornoemd arrest Staleman/Van de Ven en ook HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21, Willemsen Beheer/NOM).

Indien de bestuurder zijn taak niet behoorlijk vervult, is hij/zij aansprakelijk voor de schade die daardoor is ontstaan indien de bestuurder daarvoor voornoemd persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.

De rechtbank merkt op dat het financiële beleid van de vennootschap een bestuurstaak is. Indien een bestuurder onrechtmatige betalingen doet aan bijvoorbeeld een aan hem/haar gelieerde vennootschap en ten onrechte privé uitgaven ten laste van de vennootschap laat komen, is volgens de rechtbank sprake van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW en kan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

Verweten betalingen

Tegen de achtergrond van deze overwegingen loopt de rechtbank de door de curator verweten betalingen langs. De curator heeft de Voormalig Bestuurder eerder verzocht de betalingen nader toe te lichten en te onderbouwen. Dit klaarblijkelijk tevergeefs.

Het meest in het oog springend is de betaling aan GBM en GBM Services ter hoogte van afgerond € 239.000. Hetgeen de Voormalig Bestuurder hieromtrent naar voren brengt, is volgens de rechtbank niet overtuigend en rammelt – en dat zijn mijn eigen woorden – aan alle kanten.

De Voormalige Bestuurder verstrekt weliswaar onderliggende facturen, maar de bijbehorende specificaties blijken te zijn geantedateerd. Het is bovendien opvallend volgens de rechtbank dat de facturen voor het eerst in de procedure worden verstrekt (en niet eerder naar aanleiding van voornoemd verzoek van de curator). Daarnaast ontbreken onderliggende overeenkomsten en nadere informatie om de specificaties te kunnen controleren. Een aantal facturen heeft daarbij een datum, die op een eerder (!) moment is gelegen dan de oprichtingsdatum van GBM Services. Op grond van het vorenstaande – het ontbreken van bewijs en toelichting dat de bedragen door de vennootschap D&S verschuldigd waren - oordeelt de rechtbank naar mijn mening terecht dat de betaling van € 239.000 als een onrechtmatige onttrekking dient te worden beschouwd.

Dit geldt voor meer betalingen aan derden van in totaal en afgerond € 79.000, waarvan door de Voormalig Bestuurder niet wordt aangetoond dat zij zien op uitgaven ten behoeve van D&S en niet op privé uitgaven (zoals de betalingen aan een pizzeria, die volgens de Voormalig Bestuurder samenhingen met het kopen van eten voor het personeel dat overwerkte).

De rechtbank oordeelt dat gezien het voorgaande sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder in de zin van artikel 2:9 BW en dat de Voormalig Bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt. De Voormalig Bestuurder wordt daarom veroordeeld om aan de boedel een bedrag te betalen gelijk aan de onrechtmatige onttrekkingen.