IRRD brengt wijzigingen in het herstel- en afwikkelingsregime voor (niet-solvabele) verzekeraars

1. Inleiding

Per 1 januari 2019 is de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars (WHAV) in werking getreden^.[1] Die wet introduceerde in de Wet op het financieel toezicht (Wft) een nieuw herstel- en afwikkelingsregime voor verzekeraars. Ook werd de Faillissementswet op punten aangepast. De WHAV is destijds gebaseerd op de Europese harmonisatievoorstellen van het European Insurance and Occupational Pension Fund en de standaard voor afwikkelingsregimes van de Financial Stability Board van de G20. Ook is met een schuin oog gekeken naar het regime dat geldt voor banken.^[2] Deze voorstellen en regelingen hebben ook binnen de EU tot inspiratie gediend.^[3] In dat verband is de richtlijn voor de totstandbrenging van een herstel- en afwikkelingskader voor verzekeraars en herverzekeraars (IRRD) tot stand gekomen op 27 november 2024.^[4] Het streven van de Nederlandse overheid bij de onderhandelingen over die richtlijn was om te bewerkstelligen dat de richtlijn zoveel mogelijk in overeenstemming zou zijn met de ingevolge de WHAV al in Nederland geldende regels. De conclusie van de overheid is, dat dit voor een groot deel is gelukt, zoals hierna ook nog zal blijken.^[5] De IRRD moet uiterlijk 29 januari 2027 zijn omgezet.^[6]

Nederland loopt wat betreft herstel en afwikkeling van verzekeraars dus al een tijdje op de Europese plannen vooruit, maar soms ook een beetje uit de pas. Het Nederlandse herstel- en afwikkelingsregime voor verzekeraars moet daarom naar aanleiding van de IRRD worden aangepast. Hierna bespreek ik enkele wijzigingen die het Nederlandse stelsel zal moeten ondergaan. Daarbij focus ik op individuele verzekeraars met zetel in Nederland, die ingevolge Solvency II onder prudentieel toezicht van de DNB staan. Veel regels zijn overigens van overeenkomstige toepassing op groepen verzekeraars. Dit laatste geldt zowel voor de huidige Nederlandse regels als voor de regels opgenomen in de IRRD.^[7] Ik zet kort uiteen hoe het huidige kader is opgezet om zo de op stapel staande wijzigingen te kunnen duiden. Ik richt mij daarbij op de bevoegdheden die de DNB heeft op grond van de Wft.

2. Het kader voor herstel en afwikkeling van verzekeraars

Het prudentieel toezicht op verzekeraars is belegd bij de DNB. De regelgeving hierover kent veelvuldig een Unierechtelijke grondslag.^[8] Dit door de DNB uit te oefenen toezicht ziet kort gezegd op het behoud van de soliditeit van verzekeraars. Het toezicht moet ervoor zorgen dat verzekeraars geen te grote risico’s nemen, indachtig met name de belangen van polishouders en begunstigden. Nevendoelen zijn financiële stabiliteit en eerlijke en stabiele markten.^[9] Desondanks komen verzekeraars soms in de financiële problemen.

Met de invoering van de WHAV is het oude herstel- en afwikkelingsinstrumentarium vervangen door een systeem dat meer maatwerk mogelijk maakt. Het nieuwe systeem is gericht op crisispreventie en tijdige signalering en aanpak van problemen om herstel te bevorderen.^[10] Is herstel niet mogelijk, dan komen faillissement en afwikkeling in beeld. De DNB volgt daarbij de zogenoemde interventieladder: beperkte tekortkomingen bij een verzekeraar nopen tot de inzet van relatief milde bevoegdheden en middelen, terwijl ernstige tekortkomingen tot rigoureus ingrijpen bij de verzekeraar aanleiding kunnen geven.^[11]

2.1 Planningsfase

Om het hoofd boven water te houden en herstel in voorkomend geval te bevorderen moeten verzekeraars niet alleen doorlopend aan door wet- en regelgeving gestelde (financiële) eisen voldoen,^[12] maar moeten zij ook in goede tijden nadenken over wat te doen indien het minder goed gaat. Zij moeten voorbereidende crisisplannen opstellen en ter goedkeuring voorleggen aan de DNB.^[13] In die plannen moeten doemscenario’s worden opgesteld en trigger events worden aangewezen, waarbij vervolgens wordt beschreven welke maatregelen men in voorkomend geval kan nemen en waar die naar verwachting toe zullen leiden.^[14] Indien de DNB wezenlijke tekortkomingen of belemmeringen in de uitvoering constateert, die niet binnen een redelijke termijn zullen worden weggenomen, keurt zij het plan niet goed en moet een alternatief plan worden ingediend. Een voorbereidend crisisplan wordt ten minste elke drie jaar geëvalueerd en indien nodig bijgewerkt. Dit gebeurt ook na elke significante verandering in de juridische structuur, de feitelijke bedrijfsuitoefening of de financiële positie van de verzekeraar.^[15]

Ook de DNB moet zich verplicht voorbereiden op mogelijke financiële problemen die kunnen ontstaan bij verzekeraars. De DNB moet namelijk een afwikkelingsplan vaststellen voor een verzekeraar. Het afwikkelingsplan beschrijft mogelijkheden voor de toepassing van de in hoofdstuk 3a.2 Wft genoemde afwikkelingsinstrumenten voor het geval de DNB tot afwikkeling besluit (zie hierna paragraaf 2.3). Het afwikkelingsplan zelf is overigens geen besluit. In de MvT wordt het omschreven als een draaiboek.^[16] De DNB evalueert het afwikkelingsplan periodiek en na elke materiële verandering in de juridische of organisatiestructuur, de bedrijfsactiviteiten of de financiële positie van de verzekeraar. De verzekeraar moet de DNB op de hoogte houden over van belang zijnde veranderingen bij die verzekeraar.^[17] De DNB kan afzien van het opstellen van een plan indien de afwikkelbaarheid van de verzekeraar afdoende is of voorzienbaar is dat, indien de verzekeraar faalt of waarschijnlijk zal falen, hij niet zal voldoen aan de voorwaarde voor afwikkeling inhoudende dat afwikkeling in het algemeen belang is en een faillissement in slechte tijden voor de hand ligt (zie hierna paragraaf 2.3).^[18]

De DNB beoordeelt bij het opstellen van een afwikkelingsplan de mate waarin de betrokken verzekeraar afwikkelbaar is en stelt daarbij, indien aanwezig, de wezenlijke belemmeringen voor afwikkelbaarheid vast.^[19] De verzekeraar wordt geacht afwikkelbaar te zijn indien de DNB door afwikkelingsinstrumenten op de verzekeraar toe te passen een afwikkelingsdoelstelling, bedoeld in artikel 3a:84 Wft, kan verwezenlijken, dan wel dat haalbaar en geloofwaardig is dat de verzekeraar in faillissement kan worden geliquideerd.^[20] Indien de DNB vaststelt dat er wezenlijke belemmeringen voor de afwikkelbaarheid bestaan, krijgt de verzekeraar de gelegenheid om maatregelen te nemen die de belemmeringen wegnemen. Oordeelt de DNB dat de voorgestelde maatregelen onvoldoende zijn, dan geeft zij de verzekeraar een aanwijzing waarin zij de uitvoering van alternatieve maatregelen voorschrijft. Dit kunnen verstrekkende maatregelen zijn, zoals het wijzigen van de juridische of operationele structuur van de vennootschap of de groep waartoe de verzekeraar behoort of het overdragen van bepaalde aangewezen activa.^[21]

De IRRD kent een vergelijkbare systematiek, al heten voorbereidende crisisplannen onder de IRRD preventiefherstelplannen.^[22] Opmerkelijk is bovendien de reikwijdte van de herstel- en afwikkelingsplanning onder de IRRD. Enerzijds zet de IRRD in op een proportionele toepassing van de eisen inzake herstel- en afwikkelingsplanning, waarbij kleine en niet-complexe verzekeraars^[23] in beginsel niet aan die planning worden onderworpen.^[24] Anderzijds schrijft zij voor dat toezichthoudende autoriteiten ervoor zorgen dat ten minste 60% van de levensverzekerings- en herverzekeringsmarkt van een lidstaat respectievelijk de schadeverzekerings- en herverzekeringsmarkt wordt onderworpen aan vereisten inzake preventiefherstelplanning, en ten minste 40% van die markten wordt onderworpen aan afwikkelingsplanning.^[25] Genoemde percentages zijn des te opmerkelijker, omdat de IRRD regels overneemt uit regelgeving die geldt voor falende banken en die gericht is op het beperken van systeemfalen. Vrij algemeen wordt evenwel aangenomen dat verzekeraars minder snel systeemrelevant zijn dan banken en dat het omvallen van een verzekeraar daarom niet gauw tot destabilisatie van de financiële markten zal leiden.^[26] Genoemde tegenstelling wordt enigszins verzacht door de mogelijkheid om verzekeraars te onderwerpen aan vereenvoudigde herstel- en afwikkelingsplanning, afgestemd op de aard van de bedrijfsactiviteiten, de aandeelhoudersstructuur, de rechtsvorm, het risicoprofiel, de omvang en juridische status, de verwevenheid met andere gereglementeerde ondernemingen of met het financiële stelsel als geheel, en de reikwijdte en de complexiteit van haar activiteiten. Ook moet worden gekeken naar het antwoord op de vraag of het falen en de daaropvolgende liquidatie volgens de normale insolventieprocedure waarschijnlijk een aanzienlijk negatief effect zou hebben op de financiële markten, op andere ondernemingen, op verzekeringnemers, op de financieringsvoorwaarden of op de economie in ruimere zin.^[27]

2.2 Herstel

De DNB heeft op dit moment diverse bevoegdheden die zij kan inzetten om herstel bij een verzekeraar te bevorderen. Zo is met het oog op herstel de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 1:75 Wft van belang. Voldoet een verzekeraar niet aan hetgeen bij of krachtens de Wft is bepaald, dan kan de DNB door het geven van een aanwijzing de verzekeraar verplichten om binnen een gestelde redelijke termijn een bepaalde gedragslijn te volgen. Wordt de aanwijzing niet opgevolgd, dan kan dit bijvoorbeeld weer aanleiding zijn om een of meer personen te benoemen als (stille) curator ten aanzien van alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van de verzekeraar.^[28] Met ingang van het tijdstip waarop het besluit tot benoeming van de curator aan de verzekeraar is bekendgemaakt mogen de betrokken organen of vertegenwoordigers hun bevoegdheden slechts uitoefenen na goedkeuring door de curator en met inachtneming van de opdrachten van de curator.^[29]

Verzekeraars moeten, als gezegd, doorlopend aan (financiële) eisen voldoen. Voor het onderhavige onderwerp zijn met name van belang de zogenoemde Minimum Capital Requirement (MCR), een minimum kapitaaleis, en de Solvency Capital Requirement (SCR), een risico gebaseerde solvabiliteitskapitaaleis.^[30] De MCR moet voorzien in een minimumveiligheidsniveau waaronder het bedrag van de financiële middelen van een verzekeraar niet mag dalen.^[31] De SCR moet gelijk zijn aan het niveau van in aanmerking komende eigen vermogensbestanddelen, dat enerzijds verzekeraars in staat stelt aanzienlijke verliezen te compenseren en anderzijds verzekeringnemers en begunstigden redelijke zekerheid biedt dat verschuldigde betalingen zullen plaatsvinden.^[32] Is sprake van een (dreigende) onderschrijding van de SCR of MCR, dan komen concrete financiële herstelmaatregelen in beeld.

Constateert een verzekeraar dat niet meer wordt voldaan aan de SCR of kan hij redelijkerwijs voorzien dat binnen drie maanden mogelijk niet aan die eis wordt voldaan, dan geeft hij hiervan onverwijld kennis aan de DNB.^[33] Binnen twee maanden na deze constatering moet de verzekeraar een herstelplan ter instemming indienen bij de DNB.^[34] De verzekeraar treft vervolgens de nodige maatregelen om in beginsel binnen zes maanden na genoemde constatering het in aanmerking komend eigen vermogen ter dekking van de SCR weer op het vereiste niveau te brengen of zijn risicoprofiel zodanig aan te passen dat weer wordt voldaan aan die eis.^[35] Constateert een verzekeraar dat niet meer wordt voldaan aan de MCR of voorziet hij dat daar in de drie volgende maanden mogelijk niet aan wordt voldaan, dan moet hij ook hiervan onverwijld kennis geven aan de DNB.^[36] Binnen één maand na die constatering moet de verzekeraar ter instemming bij de DNB een financieel kortetermijnplan indienen dat erop is gericht om binnen drie maanden na de constatering weer te voldoen aan de MCR.^[37]˒[38] Deze normen vloeien voort uit de richtlijn Solvency II^[39] en worden deels aangepast door richtlijn 2025/2, die voorziet in enkele aanpassingen van die richtlijn. Een voor de praktijk belangrijke wijziging betreft die van melding bij de DNB van de berekende MCR. Melding van een tussentijdse berekening kan op dit moment in principe worden uitgesteld tot de volgende kwartaalrapportage, omdat dan de berekening van de MCR formeel plaatsvindt.^[40] Richtlijn 2025/2 brengt hierin verandering door verzekeraars te verplichten de toezichthouder onmiddellijk in kennis te stellen van de niet-naleving of dreigende niet-naleving van de MCR, ook wanneer die is geconstateerd op basis van tussentijdse berekeningen.^[41]

2.3 Afwikkelingsfase

Als de ingezette herstelmaatregelen geen zoden aan de dijk zetten, komt afwikkeling mogelijk in beeld. Mogelijk, want faillissement is de zogenoemde default option indien herstel niet meer mogelijk is. Dit betekent dat een verzekeraar in principe failliet wordt verklaard, tenzij een algemeen belang afwikkeling rechtvaardigt.^[42]

Om te bezien of afwikkeling aangewezen is, bevat de Wft sinds de invoering van de WHAV ‘een unieke, alomvattende procedure’,^[43] die er kort gezegd als volgt uitziet:

1. De DNB heeft problemen gesignaleerd en herstel lukt niet (vgl. art. 3a:85 lid 1, onder b Wft en paragraaf 2.2 hiervoor)

2. Een ex ante waardering activa/passiva verzekeraar, art. 3a:89 WftA.

3a. Is aan de voorwaarden van art. 3a:85 lid 1 Wft voldaan, dan besluit de DNB tot afwikkeling.

3b. Inzet van een of meer afwikkelingsinstrumenten, art. 3a:77 Wft:

• een bail-in, art. 3a:93 Wft;
• een overgang van de onderneming, art. 3a:104 Wft;
• de overbruggingsinstelling, art. 3a:112 Wft
• een afsplitsing van activa en passiva, art. 3a:117 Wft

4. Periodieke herwaardering, art. 3a:90 Wft

5. Nadat het afwikkelingsbesluit is genomen: een ex post waardering, art. 3a:91 Wft.

Doel van de WHAV was invoering van een alomvattende procedure, waarbij er één ingang is en vervolgens een op de verzekeraar in moeilijkheden toegesneden afwikkelingsinstrument, of een combinatie daarvan, kan worden ingezet.^[44] Daartoe volgt eerst een ex ante waardering door een onafhankelijke persoon, onder meer om te kijken of aan de voorwaarden voor afwikkeling is voldaan en de keuze voor een of meer bepaalde afwikkelingsinstrumenten te kunnen maken.^[45] De IRRD kiest een vergelijkbare aanpak, zij het dat er twee verschillende waarderingen plaatsvinden: een initiële waardering om te bepalen of is voldaan aan de afwikkelingsvoorwaarden en een tweede waardering om onder andere de keuze voor een afwikkelingsmaatregel te onderbouwen.^[46] Deze waarderingen moeten aan nadere voorwaarden voldoen. Zo moeten zij in beginsel door een onafhankelijk persoon worden uitgevoerd, mag in principe geen rekening worden gehouden met het verstrekken van staatsteun en moeten aandeelhouders en schuldeisers al worden opgesomd overeenkomstig de wettelijke rangorde, waarbij wordt aangegeven wat zij naar verwachting zouden hebben ontvangen indien de verzekeraar in een normale insolventieprocedure zou zijn geliquideerd.^[47] Is niet aan alle voorwaarden voldaan, dan is sprake van een voorlopige waardering en moet later alsnog een definitieve waardering worden opgesteld.^[48]

Op grond van artikel 3a:85 lid 1 Wft besluit de DNB op dit moment tot afwikkeling van een verzekeraar, indien (i) de verzekeraar faalt of waarschijnlijk zal falen; (ii) het redelijkerwijze niet valt te verwachten dat te nemen alternatieve maatregelen binnen een afzienbaar tijdsbestek het falen van de verzekeraar zouden voorkomen; en (iii) afwikkeling in het algemeen belang is. Is aan deze voorwaarden voldaan dan besluit de DNB tot afwikkeling. Dralen, wat de DNB bijvoorbeeld werd verweten in de zaak Conservatrix,^[49] zou er niet meer bij moeten zijn.^[50] Hoewel blijkens de MvT geen absolute zekerheid over de vervulling van de afwikkelingsvoorwaarden hoeft te bestaan,^[51] lijkt er gezien de formulering van die voorwaarden nog steeds ruimte te bestaan voor weifelend optreden. Een verzekeraar wordt namelijk onder meer geacht te falen of waarschijnlijk te zullen falen indien de waarde van zijn activa geringer is dan de waarde van zijn passiva, of indien er objectieve aanwijzingen zijn dat die activa in de nabije toekomst geringer zullen zijn dan zijn passiva.^[52] Wanneer de aanwijzingen dusdanig zijn dat zij kunnen duiden op een waarschijnlijk falen is echter onduidelijk, evenals hoe nabij die nabije toekomst moet zijn.^[53] Hier lijkt zich te wreken dat de voorwaarden geënt zijn op de afwikkelingsvoorwaarden die gelden voor banken. Daar kan bijvoorbeeld de dreiging van een bankrun spelen, die kan duiden op een waarschijnlijk falen. Een run op een verzekeraar ligt echter niet voor de hand.^[54]

Bij alternatieve maatregelen als hiervoor bedoeld onder (ii) kan worden gedacht aan een extra kapitaalinjectie door de zittende aandeelhouders.^[55] Afwikkeling is in het algemeen belang (zie hiervoor onder (iii)) indien zij noodzakelijk is om de zogenoemde afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken en deze doelstellingen niet in dezelfde mate verwezenlijkt zouden worden indien de verzekeraar in faillissement zou worden geliquideerd. De enkele bescherming van uitkeringsgerechtigden, hoewel een afwikkelingsdoelstelling, is op dit moment nog onvoldoende om tot afwikkeling te besluiten. Afwikkeling moet in dat geval ook nog bijdragen aan het bereiken van een aanvullende doelstelling, zo bepaalt art. 3a:85 lid 3 Wft. Het nastreven van een van de overige doelstellingen kan afwikkeling op zichzelf wel rechtvaardigen. Art. 3a:84 Wft somt de afwikkelingsdoelstellingen op. Het betreft: (a) bescherming van de belangen van gerechtigden op vorderingen krachtens directe verzekering, (b) het voorkomen van grote maatschappelijke gevolgen, (c) het voorkomen van significante nadelige gevolgen voor de financiële markten of de economie; en (d) het voorkomen van de inzet van overheidswege te verstrekken financiële middelen.

Indien aan de voorwaarden voor afwikkeling is voldaan, leidt dit in principe tot toepassing van een of meer afwikkelingsinstrumenten. De Wft onderscheidt er vier. Ten eerste de bail-in, die kort gezegd een kapitaalvermindering of een debt-for-equity swap kan inhouden.^[56] In principe kan die debt-for-equity swap ook vorderingen van polishouders treffen; er zijn ook bepaalde verplichtingen uitgezonderd.^[57] Ten tweede is er het instrument van overgang van de onderneming. De DNB kan dan besluiten tot overgang op een verkrijger die geen overbruggingsinstelling is, van eigendomsinstrumenten die zijn uitgegeven door of met medewerking van de verzekeraar in afwikkeling, of van activa of passiva van die verzekeraar.^[58] De overgang vindt plaats onder commerciële voorwaarden, in overeenstemming met de ex ante waardering. De betaalde prijs komt ten goede aan de oorspronkelijk eigenaren van de overgegane vermogensbestanddelen.^[59] Gaat slechts een deel van de activa en/of passiva over, dan vraagt de DNB in principe het faillissement aan voor de verzekeraar.^[60] Ten derde is er het instrument van de overbruggingsinstelling. Dit instrument bewerkstelligt een overgang vergelijkbaar met een overgang van de onderneming, maar de verkrijger is dan wel een overbruggingsinstelling.^[61] Het gaat hier om een tijdelijke maatregel, bij gebrek aan een geschikte private overnemer.^[62] Ten vierde is er het instrument van de afsplitsing van activa of passiva. De DNB kan dan besluiten tot overgang van activa of passiva van een verzekeraar in afwikkeling of van een overbruggingsinstelling op een of meer entiteiten voor activa- en passivabeheer.^[63] De DNB past dit instrument, dat gericht is op het verkrijgen van de best mogelijke prijs,^[64] uitsluitend toe tezamen met een ander afwikkelingsinstrument om oneerlijke concurrentie te vermijden.^[65]

Voorts vindt periodiek een herwaardering plaats^[66] en nadat het afwikkelingsbesluit is genomen een ex post waardering.^[67] Dit laatste tijdstip ligt echter niet voor de hand. Uit de MvT volgt dan ook dat die ex post waardering plaatsvindt als de afwikkeling grotendeels is afgerond.^[68] Bij de ex post waardering wordt bepaald of de houders van eigendomsinstrumenten en schuldeisers grotere verliezen hebben geleden vanwege de afwikkeling dan die zij zouden hebben geleden als de verzekeraar onmiddellijk voorafgaand aan het afwikkelingsbesluit in faillissement zou zijn geliquideerd.^[69] Als dat zo is, ontvangen zij een compensatie ten laste van de zogenoemde financieringsregeling. Dat is een pot die ex post door de verzekeringsbranche wordt gevuld.^[70] Hier ziet men het welbekende no creditor worse off-principe (NCWO) terug, dat ook in de IRRD is terug te vinden.^[71]

2.4 Analyse

De voorwaarden voor afwikkeling die de IRRD introduceert, zijn grotendeels gelijk aan die opgenomen in de Wft.^[72] Het grootste verschil zit hem in de voorwaarde dat afwikkeling in het algemeen belang moet zijn. Ook in de IRRD wordt daartoe aangeknoopt bij de afwikkelingsdoelstellingen, maar die zijn iets anders geformuleerd dan die opgenomen in de Wft. Zo benoemt de IRRD expliciet de bescherming van kritieke functies als afwikkelingsdoelstelling,^[73] terwijl die bescherming in de Wft onder de noemer ‘het voorkomen van significante nadelige gevolgen voor de financiële markten of de economie’ zal vallen. Bij bescherming van kritieke functies gaat het kort gezegd om de voortzetting van diensten en activiteiten, die van belang zijn voor een functionerend financieel stelsel en de reële economie, en die niet op een redelijke termijn en tegen redelijke kosten vervangbaar zijn door diensten of activiteiten van andere verzekeraars. Dit laatste is ook een factor die in de WHAV een rol speelt bij het bepalen of afwikkeling significante nadelige gevolgen voor de financiële markten of de economie kan voorkomen.^[74]

Voorts zal als de IRRD is omgezet de bescherming van de collectieve belangen van verzekeringnemers en begunstigden op zichzelf afwikkeling kunnen rechtvaardigen.^[75] De mogelijkheid voor invoering van deze regel was in Nederland al opgeworpen door de Evaluatiecommissie Conservatrix, in haar rapport over de handelwijze van de DNB en het ministerie van Financiën rondom het falen van deze verzekeraar.^[76] Met Nelemans heb ik mij eerder kritisch uitgelaten over dit idee, omdat hierdoor de proportionaliteit in het gedrang komt. Afwikkeling is een ingrijpende en kostbare maatregel, die van oorsprong is gericht op het voorkomen van systeemschokken, terwijl de systeemrelevantie van verzekeraars geen gegeven is.^[77] Bovendien kan afwikkeling negatieve gevolgen hebben voor andere verzekeraars, indien de financieringsregeling moet worden aangesproken.

In Nederland biedt de financieringsregeling in beginsel dekking in een beperkt aantal gevallen, waarbij uitdrukkelijk is bepaald dat zij bijvoorbeeld niet wordt ingezet om verliezen te absorberen of de verzekeraar te herkapitaliseren. De regeling kan worden ingezet om schendingen van het NCWO-principe te repareren, om aan de faillissementsboedel schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van bovenmatige tussentijdse uitkeringen^[78] en om operationele kosten ten behoeve van een effectieve toepassing van de afwikkelingsinstrumenten te voldoen.^[79] In de IRRD is de mogelijkheid opgenomen voor een ruimere inzet van de financieringsregeling. Ook in de IRRD dient zij vooreerst om schendingen van het NCWO-principe te repareren.^[80] Vervolgens wordt echter overwogen: ‘[d]e lidstaten kunnen in de mogelijkheid voorzien de (…) financieringsregelingen ook te gebruiken ter dekking van andere kosten die voortvloeien uit het gebruik van afwikkelingsinstrumenten, voor zover het gebruik van financieringsregelingen noodzakelijk is om de afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken.’^[81] Tegen die achtergrond lijkt art. 18 lid 2 Richtlijn 2025/1 te moeten worden geplaatst. Daarin is de regel opgenomen dat bij het nastreven van de afwikkelingsdoelstelling die inhoudt dat staatsteun zoveel mogelijk moet worden beperkt, waar mogelijk andere financieringsbronnen dan de begroting van de lidstaten worden gebruikt, met inbegrip van financieringsregelingen en verzekeringsgarantiestelsels, indien die daartoe krachtens het toepasselijke recht beschikbaar zijn.^[82] In de preambule wordt hierover opgemerkt dat: 

‘rechtstreekse opvanging van de verliezen van een verzekeringsonderneming (…) weliswaar [moet] worden vermeden, maar het (…) desalniettemin mogelijk [moet] zijn dit soort financieringsregelingen als uiterste redmiddel te gebruiken ter financiering van andere kosten in verband met het gebruik van afwikkelingsinstrumenten, voor zover nodig voor de verwezenlijking van de afwikkelingsdoelstellingen en in zoverre de afwikkelingsbeginselen volledig in acht worden genomen. De lidstaten moeten kunnen besluiten dat financieringsregelingen kunnen worden aangewend ter dekking van verliezen van verzekeringnemers, begunstigden en aanvragers. (…) In ieder geval moeten aandeelhouders zijn afgeschreven alvorens er ter dekking van verliezen afwikkelingsfinancieringsregelingen worden gebruikt.’^[83] 

Lidstaten moeten wel ervoor zorgdragen dat zij voldoen aan de staatssteunregels van de EU.^[84]

Onder de IRRD kunnen financieringsregelingen derhalve worden ingezet om bepaalde verliezen te dekken. Ik vind dit lastig. In beginsel verschilt een polishouder of begunstigde weinig van de afnemer of begunstigde van een ander product, waardoor de vraag opkomt waarom zij meer bescherming verdienen dan een crediteur die een gekochte en betaalde dienst nog niet heeft ontvangen. Zeker, er zijn verzekeringen die ervoor zorgen dat mensen in hun levensonderhoud kunnen blijven voorzien (levensverzekeringen, arbeidsongeschiktheidsverzekeringen e.d.), iets waar men oog voor moet hebben en ook heeft. Zie bijvoorbeeld de voorrang die is toegekend aan diverse verzekeringsvorderingen.^[85] Maar waarom bescherming van hen via de financieringsregeling moet lopen, is voor mij onduidelijk. Veeleer is dit iets voor een verzekeringsgarantiestelsel.

Bij de eventuele instelling daarvan moet – zoals de vorige minister van financiën ook opmerkte – evenwel ook oog zijn voor de kosten die zo’n stelsel met zich brengt.^[86]

De vraag is bovendien of het opwaarderen van de afwikkelingsdoelstelling die ziet op de bescherming van polishouders en begunstigden hen in de praktijk veel gaat brengen. Mijn verwachting is dat dit niet het geval zal zijn. Zij zijn vaak vooral gebaat bij een portefeuille-overdracht, hetgeen ook vanuit faillissement – de default option – mogelijk is. Afwikkeling is pas aan de orde als de bescherming van polishouders en begunstigden niet in dezelfde mate zou worden bereikt via een faillissement. Die conclusie kan overigens anders zijn, indien Nederland ervoor kiest dat de financieringsregeling een ruimere strekking krijgt en ook kan worden ingezet ter dekking van de verliezen die polishouders en begunstigden lijden. Zoals echter uit het voorgaande moge volgen, acht ik een dergelijke keuze onwenselijk.

Ook onder de IRRD wordt de financieringsregeling (ex ante of ex post, te bepalen door de lidstaten) gespekt door de verzekeringsbranche.^[87] Er is echter voorzien in een beperkte verhaalsmogelijkheid. Redelijke uitgaven die rechtmatig in verband met de toepassing van de afwikkelingsinstrumenten of de uitoefening van de afwikkelingsbevoegdheden zijn gedaan, kunnen worden teruggekregen (a) door het bedrag in mindering te brengen op de vergoedingen die een ontvanger^[88] aan de onderneming in afwikkeling of, in voorkomend geval, aan de eigenaren van aandelen of andere eigendomsinstrumenten heeft betaald, (b) van de onderneming in afwikkeling, als preferente schuldeiser en/of (c) uit de opbrengsten die voortvloeien uit de beëindiging van de activiteiten van de overbruggingsonderneming, van het vehikel voor activa- en passivabeheer of van de verzekerings- of herverzekeringsonderneming in een solvabele run-off, als preferente schuldeiser.^[89]

Tot slot nog een opmerking over de ingevolge de IRRD in te zetten afwikkelingsinstrumenten. Dat zijn dezelfde instrumenten als zijn opgenomen in de Wft, met één toevoeging. De IRRD introduceert het instrument van de solvabele run-off.^[90] De Wft kent dat instrument als zodanig niet, maar de facto kan op dit moment wel een vergelijkbaar resultaat worden bereikt via afwikkeling. Het is immers mogelijk om de verzekeraar via een bail-in te herkapitaliseren om vervolgens een run off te laten plaatsvinden, in die zin dat de verzekeraar zijn lopende overeenkomsten uitdient en geen nieuwe overeenkomsten meer sluit.^[91] Ook kan een verzekeraar in faillissement nog een tijd doordraaien, mocht dit wenselijk blijken, maar van solvabele run-off zal dan doorgaans geen sprake zijn.

3. Slot

De IRRD noopt tot wijziging van het Nederlandse herstel- en afwikkelingskader dat geldt voor verzekeraars. De meest opvallende wijziging is dat de bescherming van de collectieve belangen van polishouders en begunstigden verwordt tot een aparte afwikkelingdoelstelling die afwikkeling kan rechtvaardigen. Mijn verwachting is dat dit polishouders en begunstigden niet veel zal baten. Zij zijn vaak vooral gebaat bij een portefeuille-overdracht en die is ook vanuit faillissement mogelijk. Deze conclusie kan wel anders zijn, indien Nederland kiest voor een ruimere strekking van de financieringsregeling, zodat die ook kan worden ingezet ter dekking van de verliezen die polishouders en begunstigden lijden. Ik acht een dergelijke keuze echter onwenselijk.

[1] Stb. 2018, 489 en 491. De WHAV is aangepast door de Wijzigingswet herstel en afwikkeling verzekeraars, zie Stb. 2023, 306 en 371.

[2] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 2 e.v.

[3] Ov. 5 preambule Richtlijn (EU) 2025/1 voor de totstandbrenging van een herstel- en afwikkelingskader voor verzekeraars en herverzekeraars, PbEU L 2025/1 (hierna: Richtlijn (EU) 2025/1) en Europese Commissie, Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2009/138/EG, (EU) 2017/1132 en de Verordeningen (EU) nr. 1094/2010 en (EU) nr. 648/2012, COM(2021) 582 final, p. 1-2.

[4] Richtlijn (EU) 2025/1, in het Engels genaamd Insurance Recovery and Resolution Directive.

[5] Kamerstukken II 2021/22, 22 112, nr. 3235, p. 6; Kamerstukken II 2022/23, 36 314, nr. 6, p. 2.

[6] Art. 100 lid 1 Richtlijn (EU) 2025/1.

[7] De DNB houdt toezicht op de verzekeraars die onder Richtlijn 2009/138/EG (Solvency II) vallen (art. 1:24 jo. 1:1 Wft). Verzekeraars die niet onder het Solvency II-regime vallen, vallen uiteen in twee categorieën: heel kleine levens-, schade- en natura-uitvaartverzekeraars en de overige kleine verzekeraars. De heel kleine levens-, schade- en natura-uitvaartverzekeraars zijn vrijgesteld van prudentieel toezicht en de vergunningsplicht (zie de vrijstellingsregeling Wft). De overige kleine verzekeraars – ook wel genoemd: verzekeraars met een beperkte risico-omvang (art. 1:1 Wft) – vallen onder het zogenoemde ‘Solvency II-Basic’-regime, waarbij de DNB toezicht uitoefent op grond van Nederlandse regels die geïnspireerd zijn op, maar minder ingrijpend zijn dan Solvency II. Tot slot wordt, ingegeven door Solvency II, groepstoezicht uitgeoefend (zie (m.n.) Titel III van Solvency II en afd. 3.6.3 Wft). Zie over deze driedeling o.a. P. Kerckhaert, ‘De drie toezichtrechtelijke regimes voor Nederlandse verzekeraars’, FRP 2016/208; F.W.J. Van der Eerden & L.J. Silverentand (red.), Hoofdlijnen Wft. Recht en Praktijk nr. FR6, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 106-107. Zie specifiek voor de reikwijdte van de Nederlandse bepalingen over afwikkeling van verzekeraars, art. 3a:78 Wft, ook daarin wordt rekening gehouden met het bestaan van een groepsverband. Zie over het groepsbegrip in het kader van afwikkeling van verzekeraars specifiek: art. 3a:77 jo. 1:1 Wft. De MvT (Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 18) merkt over de afwikkeling van groepen op: ‘[i]n de volgende gevallen zal tot afwikkeling van de gehele groep worden overgegaan. Dit is het geval indien, kort gezegd, zowel de moederonderneming als de verzekeraar afzonderlijk aan de voorwaarden voorafwikkeling voldoet. Er vindt in die zin een dubbele toets plaats. Er kan zich echter een situatie voordoen waarbij de verzekeraar wel aan die voorwaarden voldoet maar de moederonderneming niet of nog niet, maar afwikkeling van de gehele groep wel wenselijk is. Er kan tot afwikkeling van de gehele groep worden overgegaan indien het falen van de verzekeraar een bedreiging vormt voor ofwel de groep als geheel ofwel een andere verzekeraar in die groep, die zelf nog niet aan de voorwaarden voldoet. In alle gevallen moet ten minste een verzekeraar aan de voorwaarden voor afwikkeling voldoen. Indien een andere onderneming in de groep kampt met financiële problemen, maar de verzekeraar niet of nog niet aan de voorwaarden voor afwikkeling voldoet, kan niet op grond van dit hoofdstuk van de wet worden geïntervenieerd.’ Zie voor de reikwijdte van de IRRD art. 1 Richtlijn (EU) 2025/1. De reikwijdte sluit aan bij die van Solvency II. Hetzelfde geldt voor de gebruikte (groeps)begrippen, zie art. 2 Richtlijn (EU) 2025/1. Zie bovendien Richtlijn (EU) 2025/2, die o.m. beoogt de reikwijdte van Solvency II aan te passen. Richtlijn (EU) 2025/2 moet uiterlijk 29 januari 2027 worden omgezet.

[8] Denk bijvoorbeeld aan richtlijn 2009/138/EG (Solvency II), die is geïmplementeerd in de Wft en de Gedelegeerde Verordening (EU) 2015/35. Zie voor een korte uiteenzetting over de betrokken regelgeving: A.J.A.D. den Hurk, paragraaf 8.1 en 8.4.1, in: M. Haentjens, R.P. Raas & W.A.K. Rank (red.), Compendium financieel recht, Den Haag: Sdu 2022.

[9] Vgl. ov. 16 preambule Richtlijn 2009/138/EG (Solvency II).

[10] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 2.

[11] De interventieladder komt voort uit Richtlijn 2009/138/EG (Solvency II).

[12] Zie voetnoot 8 hiervoor en bijbehorende tekst.

[13] Art. 3:17 lid 2 onder c, sub 4, art. 3:23 lid 1 en art. 3:288i1 Wft, en art. 26.5 e.v. Besluit prudentiële regels Wft (hierna: Bpr).

[14] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 13.

[15] Art. 26.5 lid 2 en 26.8 Besluit prudentiële regels Wft.

[16] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 30.

[17] Art. 3a:81 lid 1-4 Wft. Zie ook: hoofdstuk 5 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft.

[18] Art. 3a:81 lid 5 Wft; Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 5.

[19] Zie aangaande de normen voor de afwikkelbaarheidstoetsing de Beleidsregel afwikkelbaarheid verzekeraars 2023, Stcrt. 2023, 10174.

[20] Art. 3a:82 Wft. Zie ook paragraaf 2.3 hierna.

[21] Art. 3a:83 lid 1-5 Wft.

[22] Art. 5 Richtlijn (EU) 2025/1. Zie art. 7 van deze richtlijn voor preventiefherstelplannen voor groepen.

[23] Dit begrip komt voort uit de nieuwe richtlijn 2025/2 tot wijziging van Richtlijn 2009/138/EG wat betreft evenredigheid, kwaliteit van het toezicht, rapportage, langetermijngarantiemaatregelen, macroprudentiële instrumenten, duurzaamheidsrisico’s, groepstoezicht en grensoverschrijdend toezicht, en tot wijziging van de Richtlijnen 2002/87/EG en 2013/34/EU, zie de voorgestelde wijziging van art. 13 en de artt. 29-29 sexies, die in Solvency II worden ingevoegd.

[24] Art. 5 lid 3 en art. 9 lid 2 Richtlijn (EU) 2025/1.

[25] Art. 5 lid 2 Richtlijn (EU) 2025/1 (preventiefhertelplannen) en art. 9 lid 2 (afwikkelingsplannen). Deze artikelleden bepalen ook dat het marktaandeel van het levensverzekeringsbedrijf is gebaseerd op bruto technische voorzieningen en het marktaandeel in het schadeverzekeringsbedrijf is gebaseerd op geboekte brutopremies.

[26] Zie hierover verder: M. Reumers & M. Nelemans, ‘The questionable scope of the Commission’s proposal for a framework for recovery and resolution of (re)insurance undertakings’, European Journal of Commercial Contract Law 2022, afl. 2, p. 31-43; M.L.H. Reumers & M. Nelemans, ‘Herstel en afwikkeling van verzekeraars en het proportionaliteitsbeginsel’, HERO 2024/W-005 & VAST 2024/W-002.

[27] Art. 4 Richtlijn. Zie ook art. 5 lid 2 en art. 9 lid 2 Richtlijn (EU) 2025/1.

[28] Art. 1:76 lid 2 onder a Wft.

[29] Art. 1:76 lid 5 Wft.

[30] Zie voor (de berekening van) de SCR: art. 3:57 Wft en hoofdstuk 10 Bpr, en de MCR: art. 3:53 Wft en hoofdstuk 9 Bpr.

[31] Ov. 70 preambule Richtlijn 2009/138/EG (Solvency II).

[32] Ov. 62 preambule Richtlijn 2009/138/EG (Solvency II).

[33] Art. 3:57 lid 4 Wft.

[34] Uit de wetgeschiedenis volgt dat niet alleen een herstelplan moet worden ingediend indien geconstateerd wordt dat niet meer wordt voldaan aan de SCR, alsook wanneer voorzien wordt dat daaraan in de komende drie maanden niet meer wordt voldaan. Kamerstukken II 2011/12, 33 273, nr. 3, p. 48. Zie ook MCR: R.J. Theissen, ‘De soliditeit van de verzekeraar – prudentieel toezicht’, in: S.Y.Th. Meijer et al, Zicht op toezicht in de verzekeringssector, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 265 (hierna: Theissen 2016).

[35] Art. 3:135 lid 1 en 3-5 Wft. Zie ook hoofdstuk 3 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft.

[36] Art. 3:53, lid 6 Wft.

[37] Art. 3:136, lid 1 Wft. Zie ook: hoofdstuk 4 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft.

[38] Ook hier zal men naar mijn mening moeten aannemen dat een financieel kortetermijnplan moet worden ingediend zowel wanneer onderschrijding van de MCR wordt geconstateerd als wanneer onderschrijding mogelijk aan de orde is binnen drie maanden. Vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 273, 3, p. 48 t.a.v. het herstelplan. Zie ook Theissen 2016, p. 265 en Thijssen, ‘Pensioen bij insolventie van een verzekeraar’, TVP 2020/31, p. 25.

[39] Art. 138 en 139 Richtlijn 2009/139/EG (Solvency II).

[40] Art. 49 Bpr jo. art. 129 Richtlijn 2009/138/EG; EIOPA Opinion on the 2020 review of Solvency II, EIOPA-BoS-20/749, 17 december 2020, par. 6.4; Richtlijn 2025/2, preambule ov. 63.

[41] Richtlijn (EU) 2025/2, preambule ov. 63 en de voorgestelde wijziging van art. 139 lid 1 Richtlijn 2009/138/EG (Solvency II).

[42] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 73.

[43] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 6.

[44] Idem.

[45] Art. 3a:89 lid 4 Wft. Zie ook hoofdstuk 5a, paragraaf 5.4 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft.

[46] Art. 23 lid 2-3 Richtlijn (EU) 2025/1.

[47] Art. 24 Richtlijn (EU) 2025/1.

[48] Art. 25 Richtlijn (EU) 2025/1. Ook de DNB kan op dit moment al een voorlopige waardering verrichten, zie art. 3a:89 lid 2-3 Wft.

[49] Zie bijvoorbeeld R. Konterman & P.F.M. van der Meer Mohr, Het rapport van de Evaluatiecommissie Conservatrix, 2021, p. 137-138 te raadplegen via: https://open.overheid.nl/documenten/ronl-b70e8f69-83a5-4fd8-9a60-f891f8da21e9/pdf, laatstelijk geraadpleegd op 18 maart 2025.

[50] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 18.

[51] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 17.

[52] Art. 3a:85 lid 2 Wft.

[53] M.L.H. Reumers, ‘Hoofdstuk 25 Verzekeraar en Insolventie’, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen, J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 968.

[54] Zie hierover o.m. N. Lavrijssen, Verzekering verzekerd? R&P FR13 (diss. Tilburg), Deventer: Wolters Kluwer: 2015, p. 33 e.v. en 67; Reumers & Nelemans, EJCCL 2022/2 .a.w.

[55] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 17.

[56] Art. 3a:93 en 3a:95 Wft.

[57] Art. 3a:94 Wft. Dit geldt overigens ook onder de IRRD, zie ov. 58-59 van de preambule en art. 35 Richtlijn (EU) 2025/1.

[58] Art. 3a:104 Wft.

[59] Art. 3a:105 en 3a:107 Wft.

[60] Art. 3a:106 Wft.

[61] Art. 3a:112 Wft. Zie ook art. 3a:115 Wft.

[62] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 25.

[63] Art. 3a:117 Wft.

[64] Idem.

[65] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 25-26.

[66] Art. 3a:90 Wft.

[67] Art. 3a:91 Wft.

[68] Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 94.

[69] Art. 3a:91 lid 2 Wft.

[70] Art. 3a:91 lid 4 jo. art. 3a:138 Wft.

[71] Art. 22 lid 1 onder g, art. 55-57 Richtlijn (EU) 2025/1.

[72] Zie art. 19 Richtlijn (EU) 2025/1.

[73] Art. 18 lid 2 onder c Richtlijn (EU) 2025/1.

[74] Zie de definitie van ‘kritieke functies in de IRRD, art. 2 Richtlijn (EU) 2025/1 en Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 17.

[75] Art. 19 lid 1 onder c jo. 3 jo. lid 2 onder a jo. lid 5 Richtlijn (EU) 2025/1.

[76] R. Konterman & P.F.M. van der Meer Mohr, Het rapport van de Evaluatiecommissie Conservatrix, 2021, p. 143-144 te raadplegen via: https://open.overheid.nl/documenten/ronl-b70e8f69-83a5-4fd8-9a60-f891f8da21e9/pdf, laatstelijk geraadpleegd op 18 maart 2025.

[77] Zie hierover meer uitgebreid: M.L.H. Reumers & M. Nelemans, ‘Herstel en afwikkeling van verzekeraars en het proportionaliteitsbeginsel’, HERO 2024/W-005 & VAST 2024/W-002.

[78] Zie aangaande tussentijdse uitkeringen in een faillissement van een verzekeraar: art. 213ma-213mg Fw.

[79] Art. 3a:138 Wft.

[80] Zie art. 81 lid 1 jo. 57 Richtlijn (EU) 2025/1.

[81] Art. 81 lid 1 Richtlijn (EU) 2025/1.

[82] Financieringsregelingen moeten worden ingevoerd (art. 81 Richtlijn (EU) 2025/1), verzekeringsgarantiestelsels (nog) niet (vgl. ov. 79 en art. 98 Richtlijn (EU) 2025/1).

[83] Ov. 48 preambule Richtlijn (EU) 2025/1.

[84] Ov. 39 en art. 22 lid 3 Richtlijn (EU) 2025/1.

[85] Art. 213m Fw.

[86] Kamerstukken II, 2023/24, 29 507, nr. 161, p. 5-6.

[87] Art. 81 lid 1 Richtlijn (EU) 2025/1

[88] Een ‘ontvanger’ is de entiteit waaraan aandelen, andere eigendomsinstrumenten, schuldinstrumenten, activa, rechten of passiva of een willekeurige combinatie daarvan door een onderneming in afwikkeling worden overgedragen, zie art. 2, onder 66 Richtlijn (EU) 2025/1.

[89] Art. 26 lid 5 Richtlijn (EU) 2025/1.

[90] Art. 26 lid 3 onder a en 27 Richtlijn (EU) 2025/1.

[91] Deze oplossing is expliciet genoemd in de MvT: Kamerstukken II 2017/18, 34 842, nr. 3, p. 22-23. Zie ook ov. 55 preambule en art. 35 lid 1 onder a Richtlijn (EU) 2025/1.