Na turboliquideren op verzoek van schuldeisers toch nog failleren: de curator (weer) aan zet

Blog

Achtergrond

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘Box Duurzaam B.V.’ (hierna: ‘Box Duurzaam’) is bij besluit van 22 november 2024 door middel van een turboliquidatie ontbonden.

Eerste aanleg

Een aantal schuldeisers van Box Duurzaam berustten niet in de ontbinding na turboliquidatie en verzochten de rechtbank Midden-Nederland (hierna: ‘de rechtbank’) het faillissement van Box Duurzaam uit te spreken.

Bij vonnis van 11 februari 2025 is Box Duurzaam in staat van faillissement verklaard. Naast het feit dat Box Duurzaam verkeert in de toestand van hebben opgehouden met betalen, is aannemelijk geworden dat Box Duurzaam nog over baten beschikt in de vorm van vorderingen. Uit de slotbalans blijkt niet op welke wijze deze baten zijn vereffend, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

Bij beroepschrift van 19 februari 2025 verzoekt Box Duurzaam het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: ‘het Hof’) het faillissementsvonnis van de rechtbank te vernietigen. Volgens Box Duurzaam zouden er geen mogelijke baten meer aanwezig zijn. Zo zou de enige investeerder zich hebben teruggetrokken toen de Belastingdienst weigerde mee te werken aan een crediteurenakkoord. Ook is volgens Box Duurzaam niet aannemelijk geworden dat de bestuurder met succes aansprakelijk gesteld kan worden, waardoor uit hoofde van een dergelijke vordering evenmin potentiële baten zouden bestaan/ontstaan. Daar is immers onbehoorlijke taakvervulling voor vereist die tevens een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens Box Duurzaam zou de oorzaak van het faillissement gelegen zijn in de oplopende schuldenlast en het mislukken van het crediteurenakkoord en niet in het niet-tijdig deponeren van de jaarrekeningen. 

De schuldeisers stellen zich op het standpunt dat er wel degelijk baten zijn die vereffend dienen te worden. Dat zou ook blijken uit het verslag van de curator van 13 maart 2025.

Wel of geen (potentiële) baten?

Het Hof stelt voorop dat het faillissement van een ontbonden rechtspersoon kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Dat er sprake is van een toestand van hebben opgehouden te betalen staat buiten kijf. Ook staat vast dat er is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Dit is ook erkend door Box Duurzaam.

De vraag is vervolgens wanneer summierlijk blijkt van mogelijke baten. Uit de jurisprudentie blijkt dat dit begrip ruim mag worden opgevat: onder baten worden ook verstaan potentiële baten (zie ook ECLI:NL:HR:1997:ZC2480).

Het Hof oordeelt aan de hand van een drietal feiten en omstandigheden dat voldoende aannemelijk is dat er nog mogelijke baten in de ontbonden rechtspersoon aanwezig zijn.

1. Blijkens het debiteurensaldo zou Box Duurzaam een rekening-courantvordering hebben op Box Energie B.V. (hierna: ‘Box Energie’). Deze vordering zou zijn verrekend met een vordering die Box Energie op Box Duurzaam zou hebben. De curator trekt het bestaan van de vordering van Box Energie op Box Duurzaam echter in twijfel. Box Duurzaam is er niet in geslaagd om de twijfels van de curator gemotiveerd en onderbouwd te weerspreken.
2. Blijkens het verslag van de curator heeft Box Duurzaam bedragen betaald aan FLP B.V. (hierna: ‘FLP’). FLP is een aan Box Duurzaam gelieerde onderneming. De bedragen zien op advieswerkzaamheden waar geen schriftelijke overeenkomst aan ten grondslag ligt. Aangezien Box Beheer verkeerde in financieel zwaar weer, vraagt de curator zich af in hoeverre het Box Duurzaam vrij stond om de facturen van FLP te blijven voldoen en andere schuldeisers onbetaald te laten.
3. Ten slotte blijkt uit het verslag van de curator dat er mogelijk nog baten voortvloeien uit onderhanden werk. Zo zouden er klanten zijn die nog geen eindfactuur hebben ontvangen.

Gelet op de bovenstaande feiten en omstandigheden bekrachtigt het Hof het bestreden vonnis van de rechtbank.

Het Hof had nog in kunnen gaan op het standpunt van de schuldeisers dat mogelijk nog baten te verwachten waren op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. Immers, (potentiële) baten kunnen ook aanwezig zijn vanwege een vordering van de boedel op de bestuurder. Het bestaan van deze vordering wordt verstrekt door het oordeel van de curator dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder als gevolg van het niet tijdig deponeren van de jaarrekening. Dat heeft het Hof niet nader meer belicht, waarschijnlijk omdat uit voornoemde reeds voldoende bleek van (mogelijke) baten.

Alternatieve routes

Naast de mogelijkheid om het faillissement aan te vragen, hadden de schuldeisers er ook voor kunnen kiezen om de weg van artikel 2:23c lid 1 BW te bewandelen. Op grond van dit artikel kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. Voor toewijzing van een dergelijk verzoek tot heropening is voldoende dat de verzoeker de gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk heeft gemaakt (zie ook ECLI:NL:HR:1998:ZC2727).

De schuldeisers hadden ook een beroep op het inzagerecht als bedoeld in artikel 3:15j BW kunnen doen, aangezien Box Duurzaam de deponeringsplicht als bedoeld in artikel 2:394 BW heeft geschonden. Daarvoor is vereist dat de schuldeisers een rechtstreeks en voldoende belang hebben. Met een beroep op het inzagerecht hadden de schuldeisers zich kunnen wenden tot de kantonrechter met het verzoek om nadere inzage in de administratieve stukken te krijgen. Op die wijze hadden zij zelf mogelijk kunnen vaststellen wat er met de baten was gebeurd. Daarmee gaan wel kosten gepaard, terwijl de uitkomst onzeker is.

Welke route verdient de voorkeur? Waarschijnlijk de route van een faillietverklaring. Via de omweg van artikel 2:23c lid 1 BW wordt eerst een vereffenaar benoemd. De vereffenaar toetst vervolgens of de gestelde baten aanwezig zijn. Voor zover het antwoord op die vraag bevestigend is, doet de vereffenaar ingevolge artikel 2:23a lid 4 BW aangifte tot faillietverklaring, tenzij alle schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. De schuldeisers in deze procedure hebben ervoor gekozen om direct om het faillissement te verzoeken. Hierdoor worden de bovengenoemde stappen gecombineerd in dezelfde procedure, met als gevolg dat de belangen van de schuldeisers sneller zijn gewaarborgd. De curator hervat zijn werkzaamheden en zal de (mogelijk) baten vereffenen.

Tot slot

Een minder belicht, maar kort noemenswaardig, onderdeel is nog het beroep van de schuldeisers op het relatief nieuwe artikel 2:19b lid 1 onder b BW. Dit artikel schrijft de verplichting voor om een beschrijving te geven van de wijze waarop de baten te gelde werden gemaakt voorafgaand aan de turboliquidatie. Box Duurzaam zou hebben nagelaten om een dergelijke beschrijving te geven. Ook hier gaat het Hof niet verder op in. Dat was waarschijnlijk niet nodig, gezien de overige feiten en omstandigheden.