Reddingsplan en transparantie helpen bestuur: geen sprake van aansprakelijkheid jegens onbetaald gelaten leverancier

Blog

Achtergrond

De failliete B.V. betreft een Nederlandse vennootschap die zich bezighield met het ontwerpen en verkopen van kinder- en wandelwagens. De kinder- en wandelwagens werden door de leverancier (en een voorganger van haar) in China geproduceerd.

Bancaire financiering

Failliet werd gefinancierd door ABN AMRO en ABN AMRO Commercial Finance N.V. voor een bedrag van (maximaal) EUR 2,75 miljoen. In het kader van de financiering verstrekte failliet aan beide financiers pandrechten. Het krediet werd in 2018 – toen er een sterke behoefte was aan aanvullend werkkapitaal – verhoogd tot een maximum van EUR 3,5 miljoen. In 2019 werd nog een aanvullend krediet verstrekt van EUR 790.000,00, waarbij de middellijk bestuurder privé zekerheden verstrekte in de vorm van een borgstelling en een hypotheekrecht op zijn woning. Dit aanvullende krediet is in of rond mei 2021 volledig afgelost.

Financiering door de leverancier

Vanaf 2014 werd failliet ook gefinancierd door de leverancier. In 2014 spraken failliet en de leverancier af dat failliet een bedrag van $ 500.000,00 aan bestellingen niet direct hoefde af te rekenen. Nadien zijn medio 2018 (voor $ 321.461,85), eind 2018 (voor $ 300.000,00) en medio 2019 (voor $700.000,00) verder afspraken gemaakt over leverancierskredieten van de leverancier aan failliet.

Verslechterende resultaten en faillissement

In de loop der jaren is het resultaat van failliet verslechterd. In 2017 werd er nog een winst gerealiseerd van ongeveer EUR 200.000,00. In de jaren daarna liepen de verliezen op tot EUR 2,2 miljoen in 2019. Het eigen vermogen van failliet was eind 2019 ongeveer EUR 1 miljoen negatief.

Met behulp van adviseurs, heeft failliet getracht kapitaal aan te trekken vanaf het najaar van 2019. Dat heeft geresulteerd in concrete gesprekken met meerdere partijen. Met geen van de partijen is uiteindelijk tot een overeenkomst gekomen. Dit was onder meer omdat de leverancier zich weigerachtig opstelde ten aanzien van samenwerkingen met enkele partijen die geïnteresseerd bleken om kapitaal te verstrekken.

Uiteindelijk is failliet op eigen aangifte failliet verklaard op 3 augustus 2021. Leverancier had op dat moment (inclusief rente) een bedrag te vorderen van failliet van in totaal $ 2.632.992,91. Een bedrag van $ 700.000,00 heeft de leverancier vergoed gekregen van een kredietverzekeraar.

Aansprakelijkstelling van het bestuur

De leverancier heeft het bestuur aansprakelijk gesteld. Zij houdt met een beroep op de Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel)) het bestuur aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden nu de door haar verstrekte financiering niet is afgelost en failliet facturen voor bestellingen onbetaald heeft gelaten. Daarnaast meent de leverancier dat het bestuur onrechtmatig selectief heeft betaald aan ABN AMRO nu zij het aanvullende krediet heeft afgelost terwijl de middellijk bestuurder daar persoonlijk belang bij had en het bestuur wist dat de leverancier onbetaald zou blijven.

Leningen

De discussie betreft de door de leverancier verstrekte en door failliet niet volledig terugbetaalde leningen uit 2018 en 2019. De rechtbank oordeelt dat de leverancier onvoldoende heeft onderbouwd dat het bestuur bij het aangaan van de leningen een onverantwoord risico nam dat deze niet konden worden terugbetaald. Er is geen sprake van schending van de Beklamel-norm.

In 2018 waren de resultaten weliswaar flink verslechterd, maar het eigen vermogen en ook het werkkapitaal waren nog positief. Ook waren er vooruitzichten op betere resultaten door de introductie van een nieuw model kinderwagen.

In 2019 verslechterde het resultaat verder en verdampte ook het eigen vermogen. Daartegenover stond echter dat er nieuw krediet aangetrokken werd én dat de leverancier nog werd betaald; failliet was dus niet opgehouden met betalen. Ook gold dat er in 2019 nog positieve verwachtingen waren van de introductie van het nieuwe model kinderwagen.

Bestellingen

Voor het onbetaald laten van facturen voor bestelde goederen, heeft de leverancier ook een beroep gedaan op de Beklamel-norm. De rechtbank oordeelt dat niet duidelijk is geworden wanneer de bestellingen zijn geplaatst die onbetaald zijn gelaten. Daardoor is niet vast te stellen of failliet op het moment van bestellen wist of behoorde te weten dat die bestellingen niet betaald konden worden.

Daarmee is dit onderdeel van de vordering afgedaan. De rechtbank overweegt nog ten overvloede dat, als ervan moet worden uitgegaan dat de bestellingen in 2020 werden geplaatst, deze vordering ook niet zou worden toegewezen. De rechtbank wijst namelijk erop dat de leverancier in 2020 op de hoogte was van de financiële situatie bij failliet en ook wist dat (daarom) gezocht werd naar nieuwe kapitaal. De leverancier voerde immers ook gesprekken met partijen die mogelijk kapitaal wilden verstrekken én had – zoals zij zelf aanvoerde – contact met failliet over de betalingsproblemen van failliet. De rechtbank overweegt in rechtsoverweging 4.11 dat het bestuur “onder deze omstandigheden – waarbij een bestuurder enerzijds bezig is met een reddingsplan en de leverancier anderzijds op de hoogte is van de financiële problemen van de afnemer – niet onrechtmatig heeft gehandeld.”

Selectieve betalingen

Voor wat betreft het verwijt dat het bestuur onrechtmatig selectief zou hebben betaald aan ABN AMRO wijst de rechtbank erop dat bestuurders de vrijheid hebben om zelf te bepalen welke schuldeiser al dan niet worden betaald. Ook wijst de rechtbank erop dat die vrijheid beperkter is als is besloten een onderneming te staken. In dat geval is het niet toegestaan om partijen die aan de bewuste vennootschap zijn gelieerd óf partijen bij wie de bestuurder een persoonlijk belang heeft met voorrang te voldoen.

De rechtbank oordeelt vervolgens dat van onrechtmatig selectief betalen geen sprake is geweest. Het was ABN AMRO dat het krediet inperkte en dat deed door op momenten uitgaande betalingen te blokkeren totdat de hoogte van het (negatieve) saldo op de rekening-courant van failliet weer binnen de (nieuwe) kredietruimte viel. Het betalen aan ABN AMRO was dus geen keuze van het bestuur. Verder geldt dat ABN AMRO zekerheidsrechten had en een bevoorrechte schuldeiser was en dat in de periode waarin de bestreden betalingen aan ABN AMRO plaatsvonden, de leverancier ook nog een betaling ontving van $ 450.000,00. Dat het instemmen met de voorwaarden waaronder ABN AMRO het krediet kon beperken onrechtmatig jegens de leverancier zou zijn, is onvoldoende onderbouwd. Daarbij wijst de rechtbank er nog op dat dergelijke voorwaarden gebruikelijk zijn.

Alle vorderingen afgewezen, ook die in reconventie

Het bestuur gaat vrijuit; alle vorderingen van de leverancier worden afgewezen. De reconventionele vordering van het bestuur tot opheffing van een beslag op het woonhuis van de middellijk bestuurder wordt ook afgewezen, omdat met het afwijzen van de vorderingen van de leverancier niet is komen vast te staan dat het conservatoire beslag ondeugdelijk is. Er staat immers nog appel open.

Slotsom

Deze kwestie benadrukt dat het voor het bestuur van een onderneming in zwaar weer goed is om (tot op zekere hoogte) transparantie ten opzichte van leveranciers/schuldeisers te betrachten. Daarmee wordt een belangrijke grond voor latere aansprakelijkheid op grond van de Beklamel-norm voorkomen.

Verder geldt dat transparantie naar belangrijke schuldeisers en stakeholders ook in breder verband nuttig kan zijn. Denk aan het treffen van regelingen met schuldeisers om de nodige lucht te krijgen of in een later stadium het tot stand brengen van een schuldeisersakkoord. Bij transparantie gaan vaak meer deuren open dan vooraf gedacht. De meeste stakeholders zijn er immers niet op uit om een zwakkere broeder uit te schakelen. Zij hebben er vaak ook belang bij dat een goede relatie in stand blijft. De ervaring leert dat die transparantie wel tijdig moet worden betracht. Wanneer te laat transparantie wordt gegeven, valt er vaak niets meer te regelen en voelen stakeholders zich bovendien overvallen.

Ook wordt in deze uitspraak (opnieuw) duidelijk dat wanneer sprake is van een reddingsplan, van aansprakelijkheid van bestuurders minder snel sprake zal zijn. Er is dan minder snel sprake van het overschrijden van de betaalautonomie van bestuurders. Zo’n reddingsplan legt uiteraard meer gewicht in de schaal als dat onderbouwd is: wie schrijft, die blijft.