A-G Koopman ziet 'lichtpuntjes' om hardheid meldingsregeling art. 36 lid 4 Iw 1990 te verzachten

Blog

Ik schreef eerder voor HERO een uitgebreide noot bij het arrest van het HvJ EU. Zie HERO 2024 / N-016. Omdat ik daar de achtergrond van de zaak en de beantwoording door het HvJ van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad uitgebreid heb besproken, beperk ik mij hier tot de belangrijkste aspecten uit de conclusie van A-G Koopman.

Discretionaire ruimte

Koopman opent zijn conclusie met een uitgebreide beschouwing (r.o. 6-6.28) over de vraag of de ontvanger discretionaire ruimte heeft. In zijn tussenbeslissing van 6 oktober 2023 oordeelde de Hoge Raad namelijk dat de ontvanger geen discretionaire bevoegdheid heeft om af te zien van aansprakelijkstelling als niet voldaan is aan de meldingsplicht. Daardoor is er geen ruimte voor een belangenafweging.

Koopman beschrijft onder andere uitgebreid hoe de wetsgeschiedenis en het beleid van de Leidraad Invordering 2008 wel uitgaan van keuzevrijheid voor de ontvanger. In de literatuur wordt hier ook unaniem vanuit gegaan (vgl. mijn noot bij het arrest van het HvJ EU). Koopman benadrukt dat niet enkel naar artikel 36 Iw 1990 moet worden gekeken. Of iemand aansprakelijk is en tot welk bedrag, dat kan de ontvanger niet discretionair vaststellen. De bevoegdheid om een bestuurder daadwerkelijk aansprakelijk te stellen op grond van artikel 49 Iw 1990 is echter wél een discretionaire. Koopman concludeert (r.o. 6.28) dat niet is vol te houden dat de ontvanger verplicht is een bestuurder aansprakelijk te stellen. Hij overweegt daarbij dat het normaal niet nodig is een rechtsopvatting zo uitgebreid te beargumenteren, maar er is stevig geschut nodig om de Hoge Raad te laten afbuigen van een recent ingezette koers. En dat is zijn doel, schrijft Koopman.

Verzachten van de hardheid van de meldingsregeling

Koopman schrijft dat hij zelf ook verbaasd was over de antwoorden van het HvJ EU. In de literatuur is gezocht naar mogelijkheden om de gevolgen van de meldingsregeling te verzachten. Koopman noemt dit 'lichtpuntjes'. Ik benoem de belangrijkste drie.

1. Meldingsverzuim niet aan de bestuurder te wijten

Koopman beschrijft (hoofdstuk 7) dat verschillende auteurs in de beantwoording door het HvJ EU ruimte zien voor de bestuurder om in meer gevallen aannemelijk te maken dat de niet-nakoming van de meldingsplicht niet aan hem is te wijten. Koopman concludeert echter dat dit in de praktijk zal tegenvallen. Hij kan geen andere disculperende omstandigheden bedenken dan de twee die al door de Hoge Raad geaccepteerd zijn: overmacht en te goeder trouw afgaan op het advies van een deskundige.

2. Lichte mate van verwijtbaarheid

Wel ziet Koopman ruimte om de toets van verwijtbaarheid met betrekking tot het niet melden te nuanceren. Met verwijzing naar de conclusie van A-G Ballegooijen van 9 maart 2007 (ECLI:NL:PHR:2007:BA1718) en recente jurisprudentie over artikel 6:11 Awb, concludeert Koopman (r.o. 7.26):

'Ik meen dat er ruimte is artikel 36 lid 4 Iw 1990 zo uit te leggen dat het in die bepaling bedoelde tegenbewijs al is geleverd als de bestuurder aannemelijk maakt dat hem slechts in geringe mate een verwijt treft ter zake van het niet melden. Het gaat erom of die bestuurder in redelijkheid kan worden aangerekend dat de gebleken betalingsonmacht niet is gemeld.'

3. Evenredigheid aansprakelijkstelling

Zoals ik in mijn noot (HERO 2024 / N-016) al signaleerde, biedt de discretionaire ruimte van artikel 49 Iw 1990 mogelijkheden voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Koopman bevestigt dit en verwijst naar de Harderwijk-uitspraak van 2 februari 2022 van de ABRvS (ECLI:NL:RVS:2022:285). Koopman concludeert dat, zélfs nu het HvJ EU heeft geoordeeld dat de meldingsregeling als zodanig niet in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel, de ontvanger wel beleidsruimte heeft. Zelfs als de Hoge Raad daarover anders oordeelt, ondanks de oproep van Koopman om daarop terug te komen, heeft de ontvanger volgens Koopman discretionaire ruimte bij het afdoen van een bezwaar tegen de aansprakelijkstelling en het al dan niet nemen van invorderingsmaatregelen. De rechter kan deze discretionaire bevoegdheden toetsen op evenredigheid.

Dit alles zal de bestuurder in kwestie overigens niet kunnen helpen. Koopman adviseert het cassatieberoep ongegrond te verklaren. Hij roept de Hoge Raad in het slot van zijn conclusie (r.o. 8.10) echter op uitdrukkelijk terug te komen van zijn onjuiste oordeel dat de ontvanger geen discretionaire bevoegdheid heeft om af te zien van aansprakelijkstelling. Daarnaast geeft Koopman de Hoge Raad in overweging uit te spreken dat het in artikel 36 lid 4 Iw 1990 bedoelde tegenbewijs al is geleverd als de bestuurder aannemelijk maakt dat hem slechts een gering verwijt treft ter zake van het niet-melden.