Kennelijk onbehoorlijk bestuur en paulianeus handelen leiden tot bestuursverbod

Blog

Feiten

Op 24 maart 2020 is de onderneming in kwestie (‘Bedrijf 1’) failliet verklaard. De oud-bestuurder, tevens gedaagde in deze zaak, is tot en met 1 januari 2020 bestuurder geweest van de failliete onderneming. In de periode van 1 januari 2020 tot datum faillissement is ‘Bedrijf 2’ bestuurder geweest. De curator heeft geconstateerd dat in de maand voorafgaand aan het faillissement de onderneming in totaal € 23.760 heeft overgemaakt aan de oud-bestuurder. Daarnaast is er tussen december 2019 en maart 2020 nog eens € 47.350 aan contanten opgenomen met de bankpas van de failliete onderneming die op naam van de oud-bestuurder staat. Bovendien beschikt de oud-bestuurder niet over een deugdelijke boekhouding van de onderneming, maar enkel over het niet-bijgewerkte grootboek van 2019.

In deze procedure heeft de curator gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de betalingen en de geldopnames door hem buitengerechtelijk zijn vernietigd en – kortgezegd – dat de bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW. Daarnaast heeft de curator gevorderd dat de oud-bestuurder een bestuursverbod van vijf jaar wordt opgelegd.

Pauliana- en bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen

De curator stelt dat de betalingen aan de oud-bestuurder en de geldopnames zonder rechtsgrond onverplicht zijn verricht en roept de Pauliana in. De oud-bestuurder voert daartegen aan dat de betalingen en de geldopnames weldegelijk verplicht zijn op grond van een overnameovereenkomst tussen de oud-bestuurder en de bestuurder van ‘Bedrijf 2’. De rechtbank volgt de curator en oordeelt dat de betalingen onverplicht zijn. De bestuurder heeft namelijk niet aangetoond dat een dergelijke overnameovereenkomst of een andere verplichting aan de betalingen ten grondslag lag. Ook ten aanzien van de contante geldopnames oordeelt de rechtbank dat de geldopnames een onverplichte rechtshandeling zijn en het opgenomen bedrag dient te worden terugbetaald aan de curator. Hierbij merk ik op dat het opnemen van contanten op zichzelf geen rechtshandeling is. In dit geval lijkt de rechtbank met haar oordeel aan te geven dat de geldopnames geen (onverplichte) rechtshandeling zijn, maar dat het houden van het geld door de oud-bestuurder zonder dat daaraan een verplichting ten grondslag ligt, dat wel is – namelijk een onverschuldigde betaling. De oud-bestuurder wordt dan ook veroordeeld tot het (terug)betalen van de girale en contante betalingen aan de curator.

De curator voert daarnaast nog aan dat sprake is onbehoorlijk bestuur, met name door ernstige tekortkomingen in de boekhouding. De administratie is dusdanig incompleet dat de curator slechts de beschikking heeft over het niet-bijgewerkte grootboek van 2019. De rechtbank volgt ook hier de stelling van de curator en oordeelt dat de bestuurder ‘eindverantwoordelijk is’ voor het voeren van een deugdelijke administratie en daarnaast ook persoonlijk aansprakelijk is het voor boedeltekort. De oud-bestuurder wordt vooruitlopend op de verwijzing naar de schadestaatprocedure voor het vaststellen van het boedeltekort alvast veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 25.000 aan de curator.

Bestuursverbod

Tot slot krijgt de oud-bestuurder nog een zware en niet veel voorkomende maatregel opgelegd, namelijk een veroordeling tot een bestuursverbod van vijf jaar. De rechtbank ziet hier in dit geval een gerechtvaardigde sanctie in. De oud-bestuurder heeft een rol gespeeld in het benadelen van de schuldeisers (door de diverse betalingen) en het tekortschieten in zijn verantwoordelijkheden als bestuurder.

De Wet civielrechtelijk bestuursverbod dateert van 2016 en biedt curatoren de mogelijkheid om bij de rechter een bestuursverbod van maximaal vijf jaar te vorderen voor bestuurders van failliete ondernemingen die betrokken waren bij ernstige onregelmatigheden rondom faillissementen. Hierbij kan worden gedacht aan onregelmatigheden zoals ernstige tegenwerking van de curator, faillissementsrecidive en de benadeling van crediteuren voorafgaand aan een faillissement. Het bestuursverbod is daarmee toegevoegd aan de bestaande civielrechtelijke toezichtsinstrumenten en kan worden gekwalificeerd als een uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties. Het is dan ook aan de rechter om in zijn beoordeling alle omstandigheden van het geval mee te laten wegen. Zo kan het zijn dat een bestuurder die aansprakelijk is wegens onbehoorlijk bestuur toch geen bestuursverbod krijgt opgelegd omdat de gedragingen van de bestuurder op zichzelf genomen niet ‘zwaarwegend genoeg’ zijn.

Het bestuursverbod is dan ook in eerste instantie kritisch ontvangen door curatoren. De stand van zaken in de rechtspraak lijkt deze kritische houding eerder te bevestigen dan te ontkrachten. Hoe vaak een civielrechtelijke bestuursverbod is opgelegd sinds deze nieuwe wet is niet precies bekend, maar uit een onderzoek van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Datacentrum uit 2023 volgt dat slechts 40 procedures zijn gevonden waarin een civielrechtelijk bestuursverbod door een curator is gevorderd. Het bestuursverbod lijkt dus de afgelopen jaren weinig te zijn ingezet. Dit is erin gelegen dat curatoren in de praktijk ervaren dat bestuurders manieren vinden om het bestuursverbod te ontwijken – denk hierbij aan het starten van een onderneming op naam van iemand anders (een zogenoemde ‘katvanger’). Als er al een bestuursverbod wordt gevorderd, is het bovendien vaak een nevenvordering in een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Hoewel de wettekst in de artikel 106a sub 1 onder a en b Fw genoemde gevallen suggereert dat er al sprake dient te zijn van een onherroepelijk geworden uitspraak, betekent dit niet dat de vordering niet meteen als nevenvordering kan worden ingesteld, naast (en na) de verklaring voor recht dat de bestuurder aansprakelijk is (situatie a), dan wel dat hij paulianeus heeft gehandeld (situatie b). Voor het slechts vorderen van een bestuursverbod door de curator heeft de failliete onderneming vaak ook niet de middelen en als ze er wel zijn, gaat een dergelijke vordering doorgaans ten koste van de vorderingen van de schuldeisers zonder dat zij daarvan in het specifieke faillissement voordeel genieten.

Ook in de hier besproken zaak is de vordering van de curator tot het opleggen van het bestuursverbod een nevenvordering. De frauderende bestuurder, de eenduidige vorderingen van de curator en het ontbreken van nadere toelichting van de oud-bestuurder om de duur van het bestuursverbod te matigen, lijken in dit geval voor de rechtbank voldoende grond te zijn geweest om een bestuursverbod toe te wijzen en met het oog op de toekomst vergelijkbare malversaties te voorkomen.

Conclusie

Hoewel de vorderingen van de curator in deze procedure dus vrij ‘straight foward’ zijn, heeft de curator in dit geval ook gegrepen naar een niet veel gebruikt instrument om een halt toe te roepen aan frauderende bestuurders, namelijk het bestuursverbod. Ondanks dat het bestuursverbod door curatoren zelden wordt gevorderd lijken de feiten in deze zaak geschreven voor het toewijzen van een dergelijke vordering. Met deze uitspraak heeft de rechtbank in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid een vrij duidelijk signaal willen geven. Het voeren van een ondeugdelijke administratie en het benadelen van schuldeisers blijven niet zonder gevolg, waarbij de wet verschillende instrumenten, zo ook het bestuursverbod, aan de curatoren biedt om hiertegen op te treden.