Onverschuldigde en/of onrechtmatige selectieve betalingen door 'zero balancing'?

Blog

Feiten

Op 19 mei 2020 zijn bedrijf 1 en bedrijf 2 (hierna gezamenlijk te noemen: “Failliet”) op eigen aangifte failliet verklaard. Grootaandeelhouder van Failliet is gedaagde 2 en gedaagde 1 is enig bestuurder van Failliet en gedaagde 2.

Vanaf 2014 worden gedaagde 2 en Failliet gefinancierd door Rabobank. Met Rabobank was als onderdeel van de financieringsovereenkomst een zero balancing-arrangement gesloten. Zero balancing (een vorm van “cash pooling”) houdt in dat het saldo op een bankrekening aan het einde van de dag op nul wordt gezet. Dit kan op twee manieren. Aan het einde van de dag maakt Rabobank automatisch creditsaldo van Failliet over op de rekening van gedaagde 2 (‘sweeping’) of Rabobank vult debetsaldi van Failliet aan van de rekening van gedaagde 2 (‘topping’). Alle saldi op de rekeningen werden gecentreerd en verrekend op de hoofdrekening door op dagelijkse basis de creditsaldi af te romen en debetsaldi aan te zuiveren.

Op grond van zero balancing zijn saldi van de rekeningen van Failliet overgeboekt naar de rekening van gedaagde 2 (en andersom). Die betalingen werden in rekening-courant tussen gedaagde 2 en Failliet verrekend. De curator stelt zich nu op het standpunt dat gedaagde 2 op grond van artikel 54 Fw geen beroep op verrekening toekomt ten aanzien van de overboekingen die zij door zero balancing in de drie weken voorafgaand aan het faillissement van Failliet heeft ontvangen. De curator vordert daarnaast terugbetaling van de in die weken gedane overboekingen op grond van onverschuldigde betaling en/of onrechtmatige selectieve betalingen.

Beoordeling van de rechtbank

Artikel 54 lid 1 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij deze overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De schuldeiser is bij de overneming niet te goeder trouw indien hij weet of behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat zijn faillissement of surseance van betaling is te verwachten (zie ook: HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135 (Flinter).

Dit wetsartikel strekt ertoe het opkopen van vorderingen en de overneming van schulden in de vooravond van het faillissement, met het doel om compensatie in het leven te doen treden, tegen te gaan. Het wetsartikel beoogt kort gezegd misbruik van de verrekeningsbevoegdheid tegen te gaan en ongerechtvaardigde bevoordeling van een schuldeiser boven andere schuldeisers te voorkomen.

Schuldoverneming in de zin van artikel 54 Fw

Vaststaat dat Rabobank automatisch op basis van het zero balancing-arrangement van 1 mei 2020 tot het faillissement op 19 mei 2020 per saldo € 237.093,16 heeft overgeboekt van Failliet naar gedaagde 2.

De curator stelt zich op het standpunt dat gedaagde 2 met de overboekingen van de creditsaldi schulden van Rabobank aan failliet heeft overgenomen. Ook stelt de curator dat gedaagde 2 feitelijk als bank heeft geacteerd. Gedaagde 2 betwist dat sprake is van overneming van schulden, omdat gedaagde 2 geen bemoeienis had met de overboekingen en daarom kan in dat geval geen overneming van schulden worden aangenomen. Daarbij stelt gedaagde 2 dat de ruime uitleg van het begrip ‘overneming’ in de rechtspraak alleen is aangenomen voor banken vanwege hun bijzondere positie in het betalingsverkeer. Gedaagde 2 is geen bank en meent die bijzondere positie niet te hebben.

De rechtbank volgt het betoog van gedaagde 2. Omdat gedaagde 2 geen bemoeienis heeft gehad bij de overboekingen die automatisch werden verricht door Rabobank op basis van het zero balancing-arrangement kan in dit geval niet gesproken worden van de overneming van schulden aan Failliet in de zin van artikel 54 lid 1 Fw. De rechtbank betrekt hierbij de strekking van het artikel, te weten het tegengaan van het (in beginsel actieve) overnemen van schulden met het doel om een verrekeningsmogelijkheid in het leven te roepen en het voorkomen van ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Dat gedaagde 2 jaren eerder heeft ingestemd met het door Rabobank voorgestelde zero balancing-arrangement is onvoldoende voor het oordeel dat gedaagde 2 (voldoende rechtstreekse) bemoeienis heeft gehad bij het overnemen van schulden van Rabobank aan Failliet. Er is bovendien niet gesteld of gebleken dat gedaagde 2 met het zero balancing-arrangement heeft ingestemd om later een verrekeningsmogelijkheid te creëren.

Onrechtmatige selectieve betalingen

De curator stelt dat gedaagde 1 vanaf 1 mei 2020 wist dat de faillissementen van Failliet waren te verwachten en dat deze wetenschap ook aan gedaagde 2 kan worden toegerekend. Vanaf dat moment stond het gedaagde 1 volgens de curator op grond van het leerstuk van selectieve betaling niet meer vrij om in het kader van het zero balancing-arrangement betalingen van Failliet aan gedaagde 2 te voldoen.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door Rabobank ‘gesweepte’ bedragen niet aangemerkt worden als onrechtmatige selectieve betalingen van gedaagde 1 namens Failliet. Naast het feit dat deze betalingen niet actief door gedaagde 1 zijn verricht, acht de rechtbank in dit verband relevant dat geen sprake was van ongelijke behandeling van schuldeisers. Failliet heeft tot aan het faillissement al haar schuldeisers voldaan. Alleen om deze reden al, kan ook niet worden geoordeeld dat de overboekingen aan gedaagde 2 van deze betalingen onrechtmatig waren.

De rechtbank wijst de vorderingen van de curator af en oordeelt dat geen sprake is van onverschuldigde betalingen en/of onrechtmatige selectieve betalingen en aldus geen grond bestaat om de in mei 2020 op grond van het zero balancing-arrangement aan gedaagde 2 bijgeboekte bedragen aan de curator te betalen.