Harmonisatie van enkele aspecten van het insolventierecht in de Europese Unie
In dit artikel worden de bepalingen van het EU-voorstel voor een richtlijn inzake enkele aspecten van het insolventierecht (versie van de Raad van 23 mei 2025) besproken. Er wordt met name uitgebreid stil gestaan bij de nieuwe paulianabepalingen, de ‘duty to file’ van bestuurders en het voorgestelde pre-pack mechanisme. Daarbij komt tevens de impact op het Nederlandse insolventierecht aan de orde en stelt de auteur een aantal internationaal privaatrechtelijke vragen. Dat het IPR nog steeds een rol speelt ondanks de beoogde harmonisatie van het materiële insolventierecht komt doordat het een minimum harmonisatie betreft en een aantal sleutelbegrippen niet autonoom worden gedefinieerd.
1. Achtergrond[1]
Op 7 december 2022 publiceerde de Europese Commissie haar voorstel voor een richtlijn betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht (het Commissie Voorstel).[2] Het voorstel maakt deel uit van het reeds lang bestaande plan van de EU voor een kapitaalmarktenunie[3], een belangrijk project van de Commissie om de financiële en economische integratie binnen de EU te bevorderen.[4] Een van de maatregelen voor de voltooiing van de kapitaalmarktenunie is het aanpakken van de uiteenlopende insolventiewetten en -regimes in de lidstaten. Het ontbreken van meer convergentie in insolventieregelingen betekent dat grensoverschrijdende investeringen en grensoverschrijdende zakelijke betrekkingen hun potentieel niet kunnen bereiken. Het voorstel draagt bij aan de instelling en de werking van de interne markt, aldus de Commissie.[5]
Het Harmonisatievoorstel is het derde belangrijke wetgevingsinstrument in het kader van insolventie van ‘gewone’[6] ondernemingen en natuurlijke personen van de EU. Eerder, in 2015, heeft de EU de Insolventieverordening II[7] (de voorloper ervan dateert uit 2000) aangenomen, die de regels van internationaal privaatrecht inzake de rechterlijke bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van insolventieprocedures harmoniseert. Deze verordening is van toepassing op insolventieprocedures geopend na 26 juni 2017. In 2019 werd de Herstructureringsrichtlijn[8] aangenomen.[9] De Herstructureringsrichtlijn draagt de lidstaten op bepaalde minimumnormen toe te passen voor herstructureringsprocedures die zijn gericht op het voorkomen van insolventie en bevat daarnaast regels die insolvente ondernemers toegang bieden tot volledige kwijtschelding van schulden.[10] De Insolventieverordening II harmoniseert derhalve regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot insolventieprocedures terwijl de Herstructureringsrichtlijn materiële regels introduceert met betrekking tot de herstructurering van schulden. Geen van beide EU-instrumenten harmoniseert echter (bepaalde aspecten) van het bestaande nationale insolventierecht in de EU-lidstaten. Hier komt het Harmonisatievoorstel om de hoek kijken. Het is het eerste instrument waarin wordt voorgesteld bepaalde aspecten van het materiële nationale insolventierecht binnen de EU-lidstaten te harmoniseren.
Op het moment van schrijven wordt er in de trioloog (Commissie, Raad en Parlement) onderhandeld over wat de definitieve versie van de voorgestelde richtlijn moet worden. Men streeft ernaar om de definitieve tekst van de richtlijn voor de kerst 2025 te hebben vastgesteld.[11] In artikel 71 van het Harmonisatievoorstel staat dat de lidstaten de richtlijn uiterlijk 3 jaar na de inwerkingtreding daarvan dienen te hebben geïmplementeerd.[12] Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat de uiteindelijke richtlijn niet alleen tot doel heeft om te harmoniseren in grensoverschrijdende gevallen maar om ook in zuiver interne gevallen de nationale rechtsregels te vervangen door de voorgestelde bepalingen.
2. Onderwerpen, doelstellingen, reikwijdte en minimum harmonisatie
Het Harmonisatievoorstel is niet gericht op de volledige harmonisatie van de bestaande nationale insolventiewetgeving binnen de EU, maar ziet slechts op een aantal aspecten die door de Commissie (en de Raad) het belangrijkst worden geacht voor de verwezenlijking van de kapitaalmarktenunie. Dit betreffen volgens artikel 1 lid 1 Harmonisatievoorstel vorderingen tot nietigverklaring, asset tracing, de pre-pack, de ‘aanvraagplicht’ voor bestuurders, het schuldeiserscomité en tot slot verplichtingen voor de lidstaten betreffende transparantie over nationale insolventiewetgeving. Het Harmonisatievoorstel kan worden onderverdeeld in drie hoofddoelen of thema's. Deze zijn (i) een zo hoog mogelijke opbrengst genereren van de activa die deel uitmaken van de boedel van de schuldenaar, (ii) de efficiëntie van insolventieprocedures verbeteren, en (iii) zorgen voor een meer voorspelbare en eerlijke verdeling van de gegenereerde opbrengst onder de schuldeisers van de schuldenaar.[13]
Om de eerste doelstelling te bereiken, bevat het Harmonisatievoorstel regels inzake vorderingen tot nietigverklaring (titel II) en de vergemakkelijking van de opsporing van vermogensbestanddelen van de schuldenaar (asset tracing) (titel III). De voorgestelde bepalingen voor pre-packprocedures (titel IV) en de invoering van een ‘aanvraagplicht’ van bestuurders (titel V) kunnen tevens onder dit doel worden gebracht. Onder de tweede doelstelling vielen de door de Commissie voorgestelde bepalingen inzake een vereenvoudigde procedure voor de vereffening van micro-ondernemingen (titel VI in het Commissie Voorstel), maar in het Harmonisatievoorstel is titel VI geschrapt omdat de lidstaten het over belangrijke concepten binnen dit onderwerp niet eens konden worden.[14] Daarnaast zou Titel VIII – maatregelen om nationale insolventiewetgevingen transparanter te maken kunnen bijdragen aan de verwezenlijking van de tweede doelstelling. De derde doelstelling wordt versterkt door de bepalingen inzake schuldeiserscomités (titel VII) en de bepalingen inzake maatregelen ter vergroting van de transparantie voor de schuldeisers (titel VIII). Titel I valt niet binnen het toepassingsgebied van een van de doelstellingen, maar bevat algemene bepalingen over de te harmoniseren onderwerpen, de reikwijdte, definities en bepaalt dat het een zogenaamde minimum harmonisatie betreft.
Het Harmonisatievoorstel bepaalt in artikel 1 lid 1bis dat titel II (vorderingen tot nietigverklaring), titel III (asset tracing) en titel VII (schuldeiserscomités) niet van toepassing zijn op preventieve herstructureringsprocedures (zoals de WHOA en andere nationale herstructureringsprocedures die de lidstaten op grond van de Herstructureringsrichtlijn hebben geïmplementeerd). Bovendien bepaalt hetzelfde artikel dat titel II (vorderingen tot nietigverklaring) niet van toepassing is in procedures in kort geding. Artikel 1bis is toegevoegd door de Raad en wordt niet nader toegelicht.
Uit het tweede lid van artikel 1 wordt duidelijk dat het Harmonisatievoorstel niet ziet op schuldenaren die een financiële instelling (opgesomd in a t/m f, met de mogelijkheid voor lidstaten om de lijst van financiële instellingen uit te breiden in lid 5), een publieke instelling of een natuurlijke persoon zonder onderneming zijn. Daarbij maakt het door de Raad ingevoegde derde lid duidelijk dat titel IV (pre-pack) en titel VII (schuldeiserscomités) uitsluitend van toepassing zijn op rechtspersonen en het vierde lid bepaalt dat lidstaten er zelfs voor kunnen kiezen om de pre-pack uitsluitend toe te staan voor ‘grote ondernemingen’ met een verwijzing naar de Jaarrekeningen Richtlijn (2013/34/EU).
Het Harmonisatievoorstel geeft de lidstaten op verschillende plekken in het voorstel een keuze. Dit heeft te maken met het feit dat het Harmonisatievoorstel voorziet in minimum harmonisatie.[15] In artikel 3bis wordt uitgelegd wat dat betekent voor Titels II, III, V en VII. De bescherming die de gezamenlijke schuldeisers wordt geboden door de bepalingen van Titel II (vorderingen tot nietigverklaring) en Titel V (‘aanvraagplicht’ bestuurders) is het minimale en het staat de lidstaten derhalve vrij om de gezamenlijke schuldeisers een hoger niveau van bescherming te bieden. In punt 5 van de Considerans worden voor Titel II enkele voorbeelden gegeven. Zo staat het de lidstaten vrij om langere terugkijk termijnen (zie verder in para. 3 wat daarmee wordt bedoeld) te hanteren, de al vrij uitgebreide lijst met aan de schuldenaar gelieerde personen nog uitgebreider te maken of het “scala” van potentieel nietige rechtshandelingen uit te breiden. Bovendien mogen de lidstaten ook voorzien in vermoedens of vereisten die de bewijslast van de insolventiefunctionaris verlichten. Het tweede lid legt uit dat minimum harmonisatie ten aanzien van Titel III (asset tracing) betekent dat lidstaten de toegang van insolventiefunctionarissen tot informatie in grotere mate kunnen vergemakkelijken dan de bepalingen van Titel III. Tot slot legt het derde lid uit dat ten aanzien van schuldeiserscomités (Titel VII) de lidstaten kunnen voorzien in een grotere deelname van schuldeisers. In het geval de bestaande nationale paulianaregeling de gezamenlijke schuldeisers in hogere mate beschermt, curatoren op grond van bestaande nationale (of EU-)regels reeds een bredere toegang tot informatie hebben of de bestaande wetgeving reeds in een grotere betrokkenheid van schuldeisers voorziet, dan kunnen lidstaten die wetgeving handhaven. Minimum harmonisatie leidt derhalve niet tot (volledige) harmonisatie, maar tot een (nieuwe) ondergrens aan bescherming van de gezamenlijke schuldeisers.[16]
3. Definities en belangrijke omissies
Artikel 2 lid 1 van de Algemene Bepalingen bevat een lijst met 14 autonoom gedefinieerde begrippen. Daarvan spreekt het grootste aantal voor zich. Wat echter onmiddellijk opvalt is dat die lijst geen definitie bevat voor de begrippen ‘insolventieprocedure, ‘insolventie’ en ‘bestuurder’. In het tweede lid is voor de laatste twee begrippen expliciet opgenomen dat voor de toepassing van de richtlijn die begrippen worden “begrepen in overeenstemming met het nationale recht”. Nu is “insolventie” en daaraan verwante terminologie[17] een vrij essentieel begrip in zowel Titel II vorderingen tot nietigverklaring en voor bestuurders die moeten gaan voldoen aan de ‘aanvraagplicht’ van Titel V bij “insolventie” van de vennootschap waar ze bestuurder van zijn. Wanneer daar sprake van is hangt af van het toepasselijke nationale insolventierecht en er bestaat een ‘kleurrijk pallet’ aan definities van insolventie in de EU-lidstaten.[18] Deze omissies versterken het harmoniserende karakter van het Harmonisatievoorstel niet, integendeel. Bovendien kan het leiden tot veel rechtsonzekerheid, iets wat het Harmonisatievoorstel nu juist probeert weg te nemen.
Er is een aantal in het oog springende definities die op zichzelf al invloed zullen hebben op het Nederlandse faillissementsrecht. Zo zullen op basis van de definitie van ‘rechtshandeling’ in het kader van Titel II (vorderingen tot nietigverklaring) veel meer handelingen kunnen worden aangetast door de (nieuwe) pauliana dan nu het geval is, nog afgezien van de voorgestelde ‘pauliana’-regels in Titel II van het Harmonisatievoorstel.[19] Een ‘rechtshandeling’ in de zin van het Harmonisatievoorstel is “elke opzettelijke menselijke handeling die een rechtsgevolg heeft.”[20] In het licht van de andere taalversies zou ik menen dat de definitie in het Nederlands als volgt zou moeten luiden: “elke bewuste menselijke gedraging”, omdat de term “opzettelijk” ongelukkig is, en “handeling” beperkter is dan “gedrag”. Een rechtshandeling is, voor de toepassing van Titel II, dus een bewuste gedraging die rechtsgevolg heeft. Daarbij moet de wil op de gedraging zijn gericht en niet, zoals nu wel het geval is,[21] op het rechtsgevolg. Dit betekent dat ook feitelijk gedrag (indien het rechtsgevolg heeft) kan worden aangetast met de pauliana. In punt 6 van de Considerans wordt opgemerkt dat lidstaten er voor kunnen kiezen om ook een nalaten aantastbaar te maken,[22] en dat het niet alleen gaat om gedragingen van de schuldenaar maar ook van de wederpartij van de schuldenaar of derden.[23] Een ander in het oog springende definitie is die van “nauw met de schuldenaar verbonden partij” die eveneens voor de toepassing van Titel II is opgenomen.[24] Dit betreft een brede definitie waaronder, naast de (rechts)personen die we ook in artikel 43 lid 1 ten 3e t/m 6e Fw terugvinden, ook personen vallen die toegang hebben tot niet-openbare informatie over de zaken van de schuldenaar en die de mogelijkheid hebben om (i) de activiteiten van de schuldenaar te controleren (waaronder werknemers van de schuldenaar en personen die een arbeidsverhouding[25] met de schuldenaar hebben) en (ii) “te profiteren van de financiële positie van de schuldenaar, als externe adviseurs, accountants of auditors”. Hieronder lijken dus ook advocaten van de schuldeiser te vallen. Het is de vraag wat dat betekent voor de rechtsbijstandsexceptie[26] die wij nu in het Nederlandse recht kennen. Daarover later meer bij de korte bespreking van de voorgestelde paulianaregeling in Titel II van het Harmonisatievoorstel.
4. Titel II Vorderingen tot nietigverklaring
4.1 Inleiding
Titel II bevat regels voor de aantasting van ‘rechtshandelingen’ die nadelig zijn voor de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer een ‘rechtshandeling’ nadelig is voor de gezamenlijke schuldeisers wordt overgelaten aan het nationale recht van de lidstaten. Dit zou kunnen betekenen dat een bepaalde ‘rechtshandeling’ onder het ene nationale insolventierecht wel nadelig is en onder een ander niet. Aan de lidstaten wordt ook overgelaten of bij een succesvolle aantasting op grond van de voorgestelde bepalingen de ‘rechtshandeling’ nietig, vernietigbaar of niet-tegenwerpbaar is. De gronden voor aantasting van de ‘rechtshandeling’ zijn afhankelijk van de aard van de ‘rechtshandeling’. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen drie soorten rechtshandelingen: (i) rechtshandelingen die een schuldeiser (of groep schuldeisers) begunstigen (art. 6); (ii) rechtshandelingen om niet of tegen een kennelijk ontoereikende vergoeding (art. 7); en (iii) rechtshandelingen van de schuldenaar die de schuldeisers opzettelijk benadelen (art. 8). Alleen bij de eerste categorie zien we het onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen terugkomen.
4.2 Begunstiging
Op grond van artikel 6 lid 1 kunnen nadelige ‘rechtshandelingen’ worden aangetast die zijn verricht (of eventueel nagelaten) (a) binnen 3 maanden voorafgaand aan de insolventieaanvraag die heeft geleid tot de opening van de insolventieprocedure,[27] op voorwaarde dat de schuldenaar “in het algemeen niet in staat was zijn schulden te betalen wanneer deze opeisbaar werden overeenkomstig het nationale recht”, of (b) na de insolventieaanvraag maar voor de opening van de insolventieprocedure. Betreft de rechtshandeling de voldoening van een opeisbare vordering “zoals verschuldigd” dan dient op grond van artikel 6 lid 2 de schuldeiser wetenschap te hebben (“wist”)[28] van de betalingsonmacht van de schuldenaar[29] of van het feit dat een verzoek tot opening was ingediend. In punt 8 van de Considerans wordt verduidelijkt dat het voor de toepassing van lid 2 moet gaan om zogenaamde “congruente dekkingen”. De vordering van de schuldeiser moet opeisbaar en tegenwerpbaar zijn geweest en moet op de overeengekomen wijze zijn voldaan of gewaarborgd. Is de wijze van voldoening anders dan overeengekomen dan betreft het een “incongruente dekking” en is artikel 6 lid 1 van toepassing.[30] De wetenschap uit het tweede lid wordt (weerlegbaar) vermoed aanwezig te zijn bij gelieerde personen en dus in beginsel ook bij de adviseurs van de schuldenaar die binnen de definitie vallen (zie hierboven in para. 3). Aangezien de definitie van “insolventie” expliciet wordt overgelaten aan het nationale recht van de lidstaten lijkt de toevoeging “overeenkomstig het nationale recht” in het eerste lid onder a van artikel 6 terug te slaan op de vraag wanneer de schuldenaar wordt geacht in het algemeen niet meer in staat te zijn om aan zijn opeisbare schulden te voldoen, dat immers verwijst naar een insolvente toestand. Dit kan dus ook na implementatie van de richtlijn nog steeds per lidstaat verschillen. Tot slot wordt in het derde lid van artikel 6 aan de lidstaten de keuze gegeven om de daarin opgesomde rechtshandelingen onaantastbaar te maken.[31] Dit zijn onder andere rechtshandelingen die rechtstreeks tegen een billijke vergoeding ten gunste van de activa van de schuldenaar zijn verricht (art. 6 lid 3 onder a). In het Commissie Voorstel stond nog “ten gunste van de schuldenaar” wat natuurlijk ruimer is dan “ten gunste van de activa van de schuldenaar” dat erop duidt dat de rechtshandeling de boedel moet hebben gebaat (vergelijk art. 24 Fw). Andere rechtshandelingen die kunnen worden uitgezonderd van aantasting zijn onder andere betalingen op wissels en cheques, rechtshandelingen die reeds niet aantastbaar zijn op grond van de finaliteitsrichtlijn[32] en de financiëlezekerheidsovereenkomstenrichtlijn[33] en salderingsovereenkomsten.
4.3 Is er nog ruimte voor de rechtsbijstandsexceptie?
De betaling van (opeisbare) advocatenkosten, die nu onder de rechtsbijstandsexceptie valt, binnen de 3 maanden termijn (of na indiening van het verzoek en voor de opening van de insolventieprocedure) lijkt aantastbaar op grond van artikel 6 lid 2 jo. lid 1. Nu de advocaat zomaar binnen de definitie van gelieerde partijen kan vallen, geldt bovendien het vermoeden van wetenschap. De vraag is of het de Nederlandse wetgever vrij staat om de rechtsbijstandsexceptie op te nemen in de implementatiewetgeving. Daar lijkt het niet op nu de lidstaten alleen regels kunnen opnemen die de gezamenlijke schuldeisers meer bescherming bieden dan de minimumregels in het Harmonisatievoorstel. De Nederlandse wetgever zou wellicht wel de ruimte hebben om duidelijk te maken dat het factureren voor advisering van de schuldenaar in het kader van de aanloop naar de opening van een insolventieprocedure niet een “profiteren van de financiële positie van de schuldenaar” behelst, waardoor de betreffende externe adviseurs in dat geval niet kwalificeren als gelieerde partijen. Daarmee wordt echter uitsluitend het vermoeden van wetenschap weggenomen maar niet de aantastbaarheid van de aan de adviseurs verrichte betaling. Om toch de rechtsbijstandsexceptie in stand te kunnen houden zou Nederland ervoor moeten kiezen om de in lid 3 van artikel 6 benoemde rechtshandelingen onaantastbaar te maken en daarbij expliciet te maken dat “rechtshandelingen die rechtstreeks tegen een billijke vergoeding ten gunste van de activa van de schuldenaar zijn verricht” mede de betaling van adviseurs omvat in het kader van de aanloop en opening van een insolventieprocedure. Daarbij is het natuurlijk wel van belang dat de adviseurs zich blijven afvragen of de verstrekte advisering inderdaad erop gericht is om, even kort door de bocht, de boedel van de schuldenaar zo intact mogelijk te laten. De toevoeging “van de activa” in het Harmonisatievoorstel maakt dat overigens wel wat minder voor de hand liggend. Overigens moet nog wel in herinnering worden gebracht dat Titel II geen toepassing vindt bij herstructureringsprocedures zoals de WHOA.
4.4 Rechtshandelingen om niet of tegen kennelijke ontoereikende vergoeding
Artikel 7 betreft rechtshandelingen om niet of tegen een kennelijke ontoereikende vergoeding. Zijn dergelijke rechtshandelingen verricht binnen een jaar voor de indiening van het verzoek dat heeft geleid tot de opening van een insolventieprocedure, of na een dergelijk verzoek maar voor de opening van de procedure, dan zijn ze aantastbaar. Het wordt overgelaten aan de lidstaten om te bepalen of de wederpartij (die niet langer is verrijkt door de aangetaste rechtshandeling) zich kan beroepen op de goede trouw.
4.5 Opzettelijk benadelende rechtshandelingen van de schuldenaar
Artikel 8 bepaalt tot slot dat opzettelijk benadelende rechtshandelingen van de schuldenaar aantastbaar zijn indien zij binnen twee jaar[34] voor de indiening van het verzoek dat heeft geleid tot opening van een insolventieprocedure, of na een dergelijk verzoek en voor de opening van de procedure, zijn verricht. Daarbij is vereist dat de wederpartij wist[35] dat de schuldenaar de bedoeling had om de gezamenlijke schuldeisers te benadelen. Waarbij die wetenschap bij gelieerde personen weer (weerlegbaar) wordt vermoed aanwezig te zijn.
4.6 Gevolgen van een succesvolle aantasting
De gevolgen van een succesvolle aantasting in het Harmonisatievoorstel verschillen niet veel van de gevolgen van een succesvolle pauliana zoals opgenomen in artikel 51 Fw. Artikel 9 bepaalt dat (i) de wederpartij van de betreffende rechtshandeling de daaruit voortvloeiende vordering niet kan indienen ter verificatie om voldoening te verkrijgen uit de boedel (vergelijk HR 24 april 2009 JOR 2010/22 (Dekker q.q./Lutèce)), (ii) de wederpartij die voordeel heeft gehad bij de aangetaste rechtshandeling wordt verplicht het verkregen voordeel in natura dan wel in het geldelijke equivalent te doen toekomen aan de boedel (vergelijk art. 51 lid 1 Fw), (iii) de vordering tot teruggaaf door de curator kan worden overgedragen aan een derde (onder de huidig Nederlands recht is een dergelijke vordering naar haar aard niet overdraagbaar – Rb. Breda 29 december 2010, JOR 2011/267 met verwijzing naar HR 7 september 1990, NJ 1991/52 (Den Toom/De Kreek) met betrekking tot vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW) en (iv) de verplichting tot teruggaaf niet kan worden verrekend met een vordering die ter verificatie kan worden ingediend (vergelijk HR 30 september 1994 NL 1995/626 (Kuijsters/Gaalman q.q.)). Heeft de wederpartij voldaan aan zijn verplichting tot teruggaaf, dan wordt de vordering van die wederpartij die door de betreffende rechtshandeling was voldaan, als onvoldaan beschouwd (art. 10). Artikel 11 geeft een regeling met betrekking tot rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel, waarbij de laatste niet wordt beschermd indien hij de omstandigheden kende waarop de aantasting van de rechtshandeling was gebaseerd. Tot slot worden de lidstaten in artikel 12 nog gewezen op de mogelijkheid om ingeval van een herstructureringsprocedure en een in het kader daarvan verleende schorsing van het verzoek tot opening van een (andere) insolventieprocedure (vergelijk art. 376 lid 2 onder c Fw), te bepalen dat de kennis van een partij dat de schuldenaar ten tijde van de verrichting van de rechtshandeling insolvent was geen aanleiding geeft tot aantasting van die rechtshandeling op grond van artikel 6 lid 2 (vergelijk art. 376 lid 9 jo. 379 Fw en art. 42a Fw).
4.7 Conclusie
Gezien het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de huidige pauliana-regeling in de faillissementswet geheel op de schop gaat, tenzij de huidige regeling de gezamenlijke schuldeisers een grotere mate van bescherming biedt. Dat lijkt echter niet het geval te zijn.
5. Titel III Opsporing van vermogensbestanddelen[36]
Krachtens de Insolventieverordening worden de bevoegdheden die de lex concursus toekent aan de in die lidstaat geopende hoofdprocedure benoemde insolventiefunctionaris, van rechtswege erkend in de andere lidstaten (art. 7 lid 2 onder b jo artikel 21 Insolventieverordening). Dergelijke bevoegdheden omvatten de toegang van insolventiefunctionarissen tot bankrekening informatie en verschillende registers met relevante informatie over de activa van de insolvente boedel. Onder het Nederlandse faillissementsrecht wordt deze toegang geschaard onder de informatieverplichtingen van de schuldenaar en derden uit artikel 105 e.v. Fw. Het is geen gegeven dat de insolventiefunctionaris toegang tot bankrekeninginformatie in andere lidstaten krijgt en zijn slechts sommige relevante registers en databases openbaar beschikbaar. Om het beschikbare vermogen voor de gezamenlijke schuldeisers te vergroten heeft de insolventiefunctionaris juist toegang tot die informatie nodig. Titel III van het Harmonisatievoorstel heeft tot doel om de toegang tot informatie over vermogensbestanddelen te vergroten en te vergemakkelijken. Artikel 13 Harmonisatievoorstel geeft aan de lidstaten de opdracht om een gerecht of autoriteit te benoemen die gemachtigd zal zijn om toegang te krijgen tot bankrekeninginformatie en deze te doorzoeken. Artikel 14 bepaalt vervolgens dat de insolventiefunctionaris een met reden omkleed verzoek kan indienen bij het aangewezen gerecht of de autoriteit om bankrekeninginformatie. Daarbij moet worden aangegeven dat die informatie noodzakelijk is voor de identificatie en opsporing van activa van de boedel en die het voorwerp uitmaken van vorderingen tot nietigverklaring uit Titel II. Daarmee lijkt de toegang breder dan alleen bankrekeningen van de schuldenaar omdat het zich ook kan uitstrekken over bankrekeningen van de wederpartij van een vermeende paulianeuze rechtshandeling. Bij het verlenen van dergelijke toegang moet de aangewezen autoriteit zich houden aan hoge professionele normen, waaronder eerbiediging van gegevensbescherming en vertrouwelijkheid, dit alles in overeenstemming met de relevante EU-wetgeving op die gebieden (art. 14 leden 2 t/m 4). In de artikelen 15 en 16 wordt deze toegang onder toezicht gesteld en met de nodige waarborgen omkleed. Op grond van het tweede hoofdstuk van Titel III krijgt de insolventiefunctionaris zelf toegang tot de UBO-registers die in de lidstaten worden aangehouden. Die toegang wordt verleend voor zover die nodig is voor de identificatie en opsporing van activa die relevant zijn voor de insolventieprocedure waarin de insolventiefunctionaris is benoemd (art. 17). Het derde hoofdstuk gaat over nationale registers en databanken die de lidstaten hebben aangemeld bij de Commissie en die zullen worden opgenomen in een bijlage bij de uiteindelijke richtlijn. De voorwaarden waaronder insolventiefunctionarissen toegang krijgen tot deze registers en databanken mogen niet strenger zijn dan de voorwaarden die gelden voor insolventiefunctionarissen benoemd in een insolventieprocedure in de betreffende lidstaat. Die toegang wordt verleend voor zover nodig om activa van de boedel te traceren dan wel die voorwerp zijn van een ingestelde vordering tot vernietiging van Titel II. Het vierde hoofdstuk tenslotte gaat over de toegang tot de gerechten van andere lidstaten. In artikel 18bis worden de lidstaten opgedragen om de toegang tot de gerechten van een in een andere lidstaat aangewezen insolventiefunctionaris niet te onderwerpen aan strengere voorwaarden dan die gelden voor in die lidstaat aangewezen insolventiefunctionarissen.
6. Titel IV Pre-pack mechanisme
6.1 Introductie
Na alle onzekerheid over de houdbaarheid van de pre-pack in Nederland, met name in het licht van het gebruik van de uitzondering op de “overgang van onderneming” bepalingen in artikel 7:666 BW (art. 5 lid 1 van OvO Richtlijn[37])[38], komt de EU met de verplichting voor lidstaten om schuldenaren toegang te geven tot het pre-pack mechanisme zoals opgenomen in Titel IV Harmonisatievoorstel (art. 19 lid 1). Volgens de Commissie en de Raad is daarbij het uitgangspunt dat pre-packs doeltreffend zijn voor het terughalen en bewaren van waarde voor de schuldeisers en nodig ter verwezenlijking van de doelstellingen van het Harmonisatievoorstel.[39] Op de toepassing van de bepalingen van de OvO Richtlijn en de gevolgen voor de Wovof,[40] bij implementatie van Titel IV Harmonisatievoorstel, kom ik later terug. Het pre-pack mechanisme kent een voorbereidingsfase (geregeld in hoofdstuk 2 van Titel IV) en een vereffeningsfase (geregeld in hoofdstuk 3 van Titel IV). Hoofdstuk 4 bevat bepalingen die op beide fasen van toepassing zijn. De invulling van het pre-pack mechanisme wordt op vele aspecten overgelaten aan de lidstaten, ook hier is sprake van een minimum harmonisatie. Het Harmonisatievoorstel geeft eigenlijk niet meer dan een kader waarbinnen de lidstaten invulling moeten geven aan het verplicht op te nemen pre-pack mechanisme.
6.2 Voorbereidingsfase en benoeming van de toezichthouder
De voorbereidingsfase dient te beginnen met de aanstelling van een toezichthouder (vergelijk de beoogd curator in de WCO I[41]). Hoe de toezichthouder wordt aangesteld wordt overgelaten aan de lidstaten (art. 22 lid 1). De aanwijzing van een toezichthouder betekent niet dat de schuldenaar beheers- en beschikkingsonbevoegd wordt omdat in artikel 19 lid 2 aan de lidstaten de opdracht wordt gegeven om de schuldenaar in de voorbereidingsfase een bepaalde mate van autonomie te laten behouden, waaronder in ieder geval het kunnen blijven verrichten van beheershandelingen. De voorbereidingsfase is dus min of meer een ‘debtor-in-possession’ fase. De toezichthouder moet onafhankelijk zijn van de schuldenaar en van nauw met de schuldenaar verbonden partijen (art. 22 lid 2). Die groep is nog ruimer dan in het geval van Titel II (zie hierboven para. 3). In artikel 2 lid 1 onder 14 (b) wordt namelijk voor de toepassing van Titel IV bepaald dat naast de partijen die voor de toepassing van Titel II nauw verbonden zijn (art. 2 lid 1 onder 14 (a)) tevens alle “andere (rechts)personen die preferentiële toegang hebben tot niet-openbare informatie over de zaken van de schuldenaar” kwalificeren als nauw met de schuldenaar verbonden. Het derde lid van artikel 22 bepaalt dat de toezichthouder moet voldoen aan de criteria die gelden voor een insolventiefunctionaris in de lidstaat waar het pre-pack mechanisme wordt gebruikt. Een insolventiefunctionaris is volgens de definitie in artikel 2 lid 1 onder 1 Harmonisatievoorstel een insolventiefunctionaris in de zin van de Insolventieverordening II of de Herstructureringsrichtlijn. Voor Nederland dient een toezichthouder derhalve te voldoen aan de criteria voor een curator, een herstructureringsdeskundige of een observator. De toezichthouder is samen met de schuldenaar gehouden om ervoor te zorgen dat het verkoopproces concurrerend, transparant en eerlijk is en aan marktnormen voldoet (art. 22bis lid 1). Daarbij geldt dat de hoogste bieder wordt aanbevolen als overnemer waarbij de criteria om het beste bod te selecteren uit artikel 30 in acht moeten worden genomen. Wat die criteria zijn wordt in artikel 30 echter overgelaten aan de lidstaten, met als enige vereiste dat deze wel overeenkomen met de criteria die van toepassing zijn voor de selectie van concurrerende biedingen in insolventieprocedures in die lidstaat. Daarnaast moeten de toezichthouder en de schuldenaar verklaren dat het beste bod niet indruist tegen de “toets van het belang van de schuldeisers”. Dit houdt volgens artikel 2 lid 1 onder 8 in dat “geen enkele schuldeiser bij vereffening in het kader van een pre-pack(…)mechanisme slechter af zou zijn dan die schuldeiser zou zijn indien de normale rangorde van voorrang bij vereffening zou worden toegepast bij een geleidelijke vereffening of, indien de lidstaten daarin voorzien, in het geval van het beste alternatieve scenario.”. Deze toets is derhalve vergelijkbaar met de “creditors no worse off” toets in artikel 384 lid 3 Fw. Bij de beoordeling wat het beste bod is mogen de lidstaten, volgens de Considerans (punt 24), toestaan dat de toezichthouder rekening houdt met andere elementen dan de prijs.[42] Kiezen de lidstaten ervoor om op grond van artikel 22 bis lid 3 een openbare veiling te laten voorafgaan aan de vereffeningsfase dan kunnen de lidstaten bepalen dat de toezichthouder niet gehouden is om te motiveren dat aan de vereisten van het eerste lid is voldaan. Datzelfde geldt indien de lidstaten ervoor kiezen om de bedoelde aanbeveling te laten goedkeuren door schuldeisers (art. 22 bis lid 4).
6.3 Toegang tot de voorbereidingsfase
In het vijfde en zesde lid van artikel 22 bis wordt aan de lidstaten de keuze gelaten om de voorbereidingsfase (en daarmee het pre-pack mechanisme) niet toegankelijk te maken voor schuldenaren die volgens het toepasselijke nationale recht niet aan hun opeisbare verplichtingen kunnen voldoen (lid 5) of juist alleen maar toegankelijk te maken voor schuldenaren die zich, volgens het toepasselijke nationale recht, in een situatie van dreigende insolventie bevinden (lid 6). Afgezien van de vraag of het niet kunnen voldoen aan opeisbare verplichtingen iets anders is dan dreigende insolventie (dat wordt immers overgelaten aan het nationale recht van de lidstaten), kan het dus voorkomen dat een schuldenaar in financiële problemen in de ene lidstaat juist niet en in een andere lidstaat juist wel toegang heeft tot het pre-pack mechanisme. Die keuze zal uiteindelijk afhangen van de ingangstoets voor de insolventieprocedure die als vereffeningsfase kan dienen (zie verder). Hoewel er dus in alle lidstaten een pre-pack mechanisme dient te worden ingevoerd leiden de verschillende alternatieven ter keuze aan de lidstaten niet tot een geharmoniseerd pre-pack mechanisme binnen de EU.
6.4 Afkoelingsperiode en schorsing in, en einde van, de voorbereidingsfase
De artikelen 23, 23bis en 23ter geven de lidstaten nog meer keuzes. Zo kunnen de lidstaten bepalen dat de schuldenaar om een afkoelingsperiode kan verzoeken waarin individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen worden geschorst (art. 23). Kiezen de lidstaten voor die mogelijkheid dan kan een dergelijke schorsing alleen worden toegekend indien de schuldenaar zich tijdens de voorbereidingsfase in een situatie van dreigende insolventie bevindt of volgens het toepasselijke nationale recht insolvent is. Het is ook aan de lidstaten of, ingeval een schuldeiser een “insolventieverzoek” indient gedurende de voorbereidingsfase, de opening van de vereffeningsfase wordt geschorst (art. 23bis). Het wordt niet geheel duidelijk wat met een “insolventieverzoek” wordt bedoeld, maar vermoedelijk is dat in de Nederlandse context een verzoek tot faillietverklaring van de schuldenaar. Het gaat dus niet om de schorsing van het insolventieverzoek, wat bijvoorbeeld mogelijk is onder de WHOA (zie art. 376 lid 2 onder b Fw), maar om de schorsing van de opening van de vereffeningsfase. Een dergelijke schorsing kan alleen indien het openen van de vereffeningsfase niet in het belang van de schuldeisers zou zijn. Bij een dergelijke schorsing neem ik aan dat de rechter dan eerst op het insolventieverzoek moet beslissen en dat er geen sprake kan zijn van een verkoop van de onderneming zoals wordt voorbereid in de voorbereidingsfase, maar heel duidelijk is dat niet. Tot slot kan de voorbereidingsfase worden beperkt in de tijd, en kunnen de lidstaten de voorbereidingsfase beëindigen in de artikel 23ter lid 2 genoemde gevallen.
6.5 De vereffeningsfase
Op grond van artikel 25 begint de vereffeningsfase op het moment dat er volgens het toepasselijke nationale recht een besluit is genomen over de opening van een insolventieprocedure, zoals bedoeld in artikel 20 lid 1, wat in Nederland de opening van een faillissementsprocedure zal moeten zijn. Wie bevoegd is om de vereffeningsfase te openen wordt niet in het Harmonisatievoorstel geregeld. Aangezien de schuldenaar in de voorbereidingsfase (grotendeels) beschikkingsbevoegd zal zijn, zal de insolventieprocedure waarmee de vereffeningsfase aanvangt op eigen verzoek moeten worden geopend. Het aangewezen gerecht of de bevoegde autoriteit moet vervolgens de voorbereide verkoop goedkeuren indien zich één van de in artikel 26 lid 1 genoemde gevallen voordoet: (i) de overnemer wordt voorgesteld door de toezichthouder met het advies dat aan alle vereisten is voldaan; of (ii) de overnemer is geselecteerd op een openbare veiling; of (iii) de verkoop aan de overnemer is goedgekeurd door de schuldeisers conform artikel 22bis lid 4. Daarbij kunnen de lidstaten bepalen dat indien de verkoop door de schuldeisers is goedgekeurd er geen toestemming meer is vereist van het gerecht of de bevoegde autoriteit (art. 26 lid 1bis). Wordt de verklaring van de toezichthouder betwist door de schuldeisers dan kunnen de lidstaten het gerecht of de bevoegde autoriteit de bevoegdheid geven om een waardering van de onderneming van de schuldenaar te laten uitvoeren (art. 26 lid 3).
6.6 Nog uit te voeren overeenkomsten; schulden en verplichtingen
In het hoofdstuk over de vereffeningsfase is een controversieel onderwerp opgenomen over de overgang van nog lopende overeenkomsten.[43] Artikel 27 (overdracht[44] of beëindiging van nog uit te voeren overeenkomsten[45]) bepaalt in lid 1 dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat nog lopende overeenkomsten die noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de onderneming kunnen worden “overgedragen” zonder dat daarvoor instemming van de wederpartij vereist is.[46] De Raad licht in de Algemene Oriëntatie toe dat de bepalingen van artikel 27 beogen om de belangen van de wederpartij zoveel mogelijk te waarborgen maar er toch voor te zorgen dat de doeltreffendheid van pre-pack procedures wordt gewaarborgd.[47] Artikel 27 is dan ook substantieel gewijzigd ten opzichte van het artikel zoals was opgenomen in het Commissie Voorstel. Dit heeft erin geresulteerd dat de lidstaten kunnen bepalen dat de instemming van de wederpartij wel vereist is afhankelijk van de soort overeenkomst, de hoedanigheid van de partijen[48] of de belangen van de onderneming (lid 1bis). In datzelfde lid wordt als voorbeeld een salderingsovereenkomst genoemd die in de financiële markten, energiemarkten of grondstofmarkten wordt gebruikt. Uit de eerste zin blijkt echter dat de lidstaten zelf kunnen bepalen voor welke overeenkomsten ze instemming van de wederpartij (blijven) eisen voor een geldige overgang. Daarbij moet worden gewaarborgd dat die vereiste instemming niet de doeltreffendheid van de pre-pack in gevaar brengt. Voor lopende overeenkomsten die in beginsel zonder instemming kunnen overgaan op de overnemer/koper van de onderneming ingevolge lid 1, staat het lidstaten vrij om te bepalen dat in die gevallen de wederpartij de bevoegdheid heeft om de overeenkomst te beëindigen met een opzegtermijn van tenminste 3 maanden na datum overgang (lid 1ter),[49] onverminderd andere beëindigingsrechten uit hoofde van het toepasselijke nationale recht.[50] Het derde lid van artikel 27 bepaalt dan nog dat een licentieovereenkomst met betrekking tot intellectuele en industriële eigendomsrechten, waarbij de schuldenaar de licentiegever is, niet kan worden beëindigd zonder toestemming van de licentienemer, blijkbaar ongeacht wat het op die licentieovereenkomst toepasselijke recht daar verder van vindt. Aangezien artikel 27 wederom veel overlaat aan de lidstaten en het dus per lidstaat kan verschillen voor welke overeenkomsten wel of geen instemming is vereist en of de wederpartij wel of geen beëindigingsrecht heeft, speelt ook bij deze bepaling het internationaal privaatrecht wederom een belangrijke rol. In het Harmonisatievoorstel wordt de toepasselijke recht vraag niet geadresseerd. Dit betekent dat de vraag of een overeenkomst voor overgang vatbaar is en wat de vereisten voor een dergelijke overgang zijn in beginsel worden beheerst door het recht dat van toepassing is op die overeenkomst ingevolge de Rome I Verordening[51] en niet door het recht van de lidstaat waar de pre-pack procedure loopt. Of in geval van een overgang van overeenkomst in het kader van een pre-pack toestemming is vereist wordt derhalve beheerst door het recht dat van toepassing is op de betreffende overeenkomst en niet door het recht dat de (vereffeningsfase van de) pre-packprocedure beheerst (ingevolge artikel 7 van de Insolventieverordening II is dat de lex concursus – het recht van de lidstaat van opening). Dit is alleen anders indien de vraag of instemming is vereist bij een overgang van overeenkomst in het kader van een pre-pack binnen de reikwijdte van de Insolventieverordening II valt op grond van artikel 6 van die verordening. In artikel 27 lid 3 van het Commissie Voorstel was wel een IPR-regel opgenomen. Daarin werd bepaald dat het recht van het land waar de vereffeningsfase is geopend van toepassing zou zijn op de overgang dan wel beëindiging van de lopende overeenkomst in het kader van een pre-pack. Indien ook onder het Harmonisatievoorstel in samenhang met de Insolventieverordening II de lex concursus van toepassing is, kan de wederpartij zich zonder diens instemming geconfronteerd zien met een nieuwe wederpartij op grond van een ander nationaal rechtsstelsel dan het recht dat op de overeenkomst zelf van toepassing is.
Artikel 28 bepaalt dat lidstaten ervoor dienen te zorgen dat de overnemer de onderneming vrij van schulden en passiva kan overnemen. Daarbij blijft artikel 27 inzake lopende overeenkomsten onverkort gelden zodat de overnemer uiteraard wel aan de verplichtingen van de overgenomen overeenkomsten moet voldoen. Bovendien verwijst het artikel naar de onverminderde toepassing van artikel 34 dat de lidstaten opdracht geeft om ervoor zorg te dragen dat zekerheidsrechten worden vrijgegeven onder de voorwaarden die van toepassing zijn in insolventieprocedures conform het nationale recht (lid 3). Naar Nederlands recht worden zekerheidsrechten vrijwel onverlet[52] gelaten in een faillissement en zijn de zekerheidsgerechtigden separatisten in het faillissement (art. 57 lid 1 Fw). Ditzelfde geldt ook bij een doorstart uit faillissement bijvoorbeeld. Wil de curator de onderneming vrij van zekerheidsrechten verkopen dan zal er instemming van de zekerheidsgerechtigden moeten komen. Immers, naar Nederlands recht hebben zakelijke zekerheidsrechten zaaksgevolg, ook al blijven de schulden waarvoor de zekerheid strekt achter bij de schuldenaar zoals vereist door artikel 28. In lid 4 krijgen de lidstaten om die reden de mogelijkheid om te bepalen dat die instemming niet is vereist. Dit zou een directe inbreuk zijn op het geldende Nederlandse goederenrecht en het is dus maar de vraag of de Nederlandse wetgever deze keuze zal maken. Gezien het feit dat het Harmonisatievoorstel niet de bedoeling heeft om in te grijpen in de rangorde van schulden overeenkomstig het nationale recht, mag ervan uit worden gegaan dat die vrijgave (met en zonder instemming) niet leidt tot een verlies van de voorrangspositie op de opbrengst van het voorheen bezwaarde goed. Nu ook hier in het Harmonisatievoorstel de keuze aan de lidstaten is, zal ook hier geen harmonisatie kunnen worden bewerkstelligd.
6.7 Verhouding tussen de vereffeningsfase en de OvO Richtlijn
Zoals in het bovenstaande reeds opgemerkt, is de pre-pack in het verleden vooral onderwerp van gesprek geweest in het kader van de overgang van onderneming bepalingen uit de OvO Richtlijn zoals neergelegd in de artikelen 7:662 t/m 666a BW. Gezien de onzekerheid daaromtrent heeft de Nederlandse wetgever het voorstel voor de Wovof in consulatie gebracht.[53] In de Wovof heeft de wetgever er, kort door de bocht, voor gekozen om in plaats van artikel 5 lid 1 (OvO Richtlijn is niet van toepassing in faillissement), artikel 5 lid 2 van de Richtlijn 2001/23/EG te implementeren. In die laatste bepaling wordt aan de lidstaten de mogelijkheid gegeven om, indien er niet voor wordt gekozen om de beschermende bepalingen uit te sluiten in een faillissement, die beschermingsregels minder stringent toe te passen.[54] Nu is daar het Harmonisatievoorstel met de introductie van een pre-pack mechanisme. En om maar meteen met de deur in huis te vallen wordt in artikel 20 lid 2 duidelijk gemaakt dat de vereffeningsfase van dit nieuwe pre-pack mechanisme, kwalificeert als een faillissementsprocedure of een “analoge insolventieprocedure met het oog op de vereffening van de activa van de vervreemder”, mits onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie, in de zin van artikel 5 lid 1. De vereffeningsfase van het pre-pack mechanisme moet dan wel plaatsvinden in een procedure die kan eindigen in de vereffening (ofwel liquidatie) van de schuldenaar. Bovendien bepaalt artikel 20 Harmonisatievoorstel dat de vereffeningsfase dient te worden uitgevoerd in een insolventieprocedure anders dan een preventieve herstructureringsprocedure.[55] Een voorbereide verkoop van een onderneming kan derhalve alleen een pre-pack zijn in de zin van het Harmonisatievoorstel als de verkoop tot stand komt en wordt uitgevoerd in een faillissement. Immers, de surseance is niet op vereffening gericht en de WHOA (zowel de besloten als de openbare) procedure is een preventieve herstructureringsprocedure. Hoewel beargumenteerd kan worden dat de totstandkoming van een liquidatieakkoord onder de WHOA kwalificeert als een procedure die op vereffening is gericht, en dus wel voldoet aan het vereiste van artikel 21 Harmonisatievoorstel, kwalificeert het op grond van artikel 20 Harmonisatievoorstel niet als een “analoge insolventieprocedure met het oog op vereffening” in de zin van artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG. Wordt een voorbereide verkoop van de onderneming uitgevoerd in een liquidatieakkoord onder de WHOA dan is het in ieder geval geen pre-pack mechanisme in de zin van het Harmonisatievoorstel. Daarmee is, mijns inziens, niet gezegd dat die gehele procedure dan niet toch gericht zou kunnen zijn op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder in de zin van artikel 5 lid 1 OvO Richtlijn. Die vraag dient dan te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die door het Hof van Justitie in Estro, Heiploeg en Wibra[56] zijn gesteld. Wordt daaraan voldaan dan geldt, mijns inziens, de uitzondering van artikel 5 lid 1 OvO Richtlijn[57] van toepassing zou kunnen zijn, zodat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen de schuldenaar (oorspronkelijke werkgever) en de betreffende werknemers niet van rechtswege overgaan op de verkrijger. Het feit dat een (liquidatie)akkoord onder de WHOA rechten van werknemers niet kan aantasten staat er, immers, niet aan in de weg dat werknemers gedurende het WHOA-traject ontslagen kunnen worden, mits de normale ontslagprocedure van boek 7 titel 10 BW in acht wordt genomen.[58] Bij een liquidatieakkoord zou het ontslag dan gegrond kunnen worden op de bedrijfseconomische noodzaak.[59] Het voert te ver om hier verder op de arbeidsrechtelijke aspecten in te gaan. Overigens zou de Wovof wellicht hier ook uitkomst kunnen bieden, zodat een verkrijger van een onderneming, waarbij de verkoop van de onderneming tot stand komt door middel van een liquidatieakkoord, een beroep kan doen op een eenvoudigere ontslagprocedure.
6.8 Gemeenschappelijke bepalingen
Een aantal bepalingen van hoofdstuk 4 van Titel IV zijn reeds in het bovenstaande aan de orde gekomen. Verder bevat het hoofdstuk bepalingen over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de toezichthouder en de insolventiefunctionaris (art. 31), nauw met de schuldenaar verbonden partijen (art. 32), bescherming van tussentijdse financiering (art. 33), voorkeursrechten en credit bidding (art. 33 bis) en het mededingingsrecht (art. 35).
De lidstaten moeten erin voorzien dat in het kader van een pre-pack de onderneming van de schuldenaar ook aan een nauw met de schuldenaar verbonden partij kan worden verkocht.[60] Artikel 32 lid 1 stelt daarvoor wel een aantal voorwaarden die voornamelijk zien op transparantie en het afdoende openstellen van het biedingsproces aan andere partijen. Het tweede lid staat lidstaten toe om extra waarborgen in te voeren indien een nauw verbonden partij het beste bod, zoals bedoeld in artikel 26, heeft gedaan. Het Harmonisatievoorstel zelf stelt echter geen nadere waarborgen vast.[61]
Artikel 33 beschermt tussentijdse financiering tegen latere vernietiging, nietigheid of tegenwerpbaarheid en de verstrekkers daarvan van eventuele aansprakelijkheid (lid 1). Tussentijdse financiering wordt in artikel 2 lid 1 onder 9 gedefinieerd. Het betreft elke nieuwe financiering door een bestaande of nieuwe kredietverlener, die in ieder geval tijdens de pre-pack procedure wordt verstrekt en die noodzakelijk is om de onderneming tijdens de procedure voort te zetten dan wel om de waarde van de onderneming te behouden of te verhogen. Wordt de tussentijdse financiering tijdens de voorbereidingsfase verschaft dan levert dat in beginsel niet meer op dan een verifieerbare concurrente vordering in de vereffeningsfase. Het tweede lid staat de lidstaten toe om aan de verstrekkers van nieuwe financiering zekerheid te verschaffen op de verkoopopbrengsten. Dit betekent in feite dat de nieuwe financier als eerste uit de verkoopopbrengst zal worden voldaan en daarmee een soort priming lien is die we kennen uit de Chapter 11-procedure.[62] Naar Nederlands recht zou dit dan in de vorm van een (openbaar) pandrecht moet zijn op de dan nog (absoluut) toekomstige vordering tot betaling van de koopprijs. In de voorbereidingsfase is de schuldenaar nog beschikkingsbevoegd en die zal derhalve dat pandrecht moeten vestigen. Echter de koopovereenkomst komt pas tot stand in de vereffeningsfase, aangezien dan het ‘beste bod’ pas wordt geaccepteerd en de overnemer bekend wordt (zie art. 26). Dit betekent dat een door de schuldenaar in de voorbereidingsfase bij voorbaat gevestigd pandrecht niet tot stand komt omdat de schuldenaar niet meer beschikkingsbevoegd is tegen de tijd dat de vordering ontstaat.[63] Dan is het aan de curator om alsnog een pandrecht te vestigen op de koopprijsvordering of op de inmiddels ontvangen koopprijs via een pandrecht op de bankrekening waarop de koopprijs is of zal worden gestort. De nieuwe financiering zal echter vooral in de voorbereidingsfase noodzakelijk zijn en het is maar zeer de vraag of de nieuwe financier kan leven met een belofte van de toezichthouder dat er in de vereffeningsfase een pandrecht zal worden gevestigd. Het Nederlandse goederenrecht leent zich derhalve niet goed voor het vestigen van zekerheidsrechten op de verkoopopbrengsten zoals voorzien in artikel 33 lid 2 onder a. Uit de bepaling onder b van artikel 33 lid 2 blijkt dat ook de bieders de tussentijdse financiering kunnen verstrekken. Wordt de financiering verstrekkende bieder ook de overnemer, dan kunnen de lidstaten bepalen dat de financier/overnemer de schuld uit hoofde van de koopovereenkomst, die aan de boedel toekomt, mag verrekenen met de vordering op de schuldenaar uit hoofde van de financiering. Beide mogelijkheden zouden een materiële afwijking betekenen van de bestaande Nederlandse rangorde en verrekeningsregels.
Artikel 33 tot slot bepaalt dat aan bieders geen voorkeursrechten mogen worden geboden en dat voor zover bestaande voorkeursrechten standhouden ongeacht de insolventie van de schuldenaar kunnen worden uitgeoefend (lid 1). Het tweede lid betreft credit bidding. Ik begrijp die bepaling aldus:[64] een bestaande schuldeiser met zekerheidsrechten op onderdelen van de onderneming mag zijn verzekerde vordering inzetten in de bieding tot een maximumbedrag van de marktwaarde van de onderneming. Hoe en door wie en wanneer die marktwaarde moet worden bepaald wordt niet geregeld door het Harmonisatievoorstel. Indien de betreffende schuldeiser wordt aangewezen als de overnemer mag hij zijn aldus gemaximeerde vordering verrekenen met de verschuldigde koopprijs. Stel de uitstaande verzekerde vordering bedraagt € 20 miljoen terwijl de marktwaarde van de onderneming € 15 miljoen bedraagt en de uiteindelijk koopprijs komt uit op € 18 miljoen dan kan de overnemer slechts tot een bedrag van € 15 miljoen verrekenen, dient hij nog € 3 miljoen te voldoen en zal hij zijn resterende vordering van € 5 miljoen moeten indienen in het faillissement.
7. Titel V Plicht van bestuurders om een verzoek tot opening van een insolventieprocedure in te dienen en civielrechtelijke aansprakelijkheid[65]
Deze titel bevat slechts 4 artikelen maar zal een wezenlijke verandering in het Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsrecht teweegbrengen dat ook nog omgeven zal zijn door onzekerheden en onduidelijkheden. Artikel 36 lid 1 introduceert een voor Nederland nieuwe verplichting van bestuurders. Het artikellid bepaalt dat indien de vennootschap overeenkomstig het nationale recht insolvent wordt de bestuurders van die vennootschap de plicht hebben om een insolventieprocedure te openen (ook wel genoemd: ‘duty to file’) maar dit mag niet een preventieve herstructureringsprocedure zijn. Voor Nederland betekent dit dat het deponeren van een startverklaring onder WHOA niet volstaat en het de opening van een surseance of faillissementsprocedure moet zijn. Het tweede lid bepaalt dat de bestuurders aan die verplichting moeten voldoen binnen drie maanden nadat de bestuurders kennis hebben, of behoren te hebben, verkregen dat de vennootschap overeenkomstig het nationale recht insolvent is. Indien de bestuurders niet aan de gestelde verplichting voldoen dan dienen ze, overeenkomstig het nationale recht, aansprakelijk te worden gehouden voor de schade die de schuldeisers hebben geleden als gevolg van het verzaken van de verplichting (art. 37). Op grond van artikel 36bis kunnen de lidstaten de bestuurders toestaan ook op andere wijze aan de verplichting te voldoen dan het openen van een insolventieprocedure. Ten eerste door kennisgeving van de bestaande insolventie aan het publiek door registratie daarvan in een openbaar register, zodat een schuldeiser de mogelijkheid heeft om een insolventieprocedure te openen (lid 2). Ten tweede door de verplichting te schorsen indien de bestuurders maatregelen nemen die de schade voor de schuldeisers voorkomt en waardoor de gezamenlijke schuldeisers op een gelijk niveau worden beschermd als door de opening van een insolventieprocedure. Deze laatste mogelijkheid zou, mijns inziens, kunnen inhouden dat de bestuurders met de schuldeisers gaan onderhandelen over een akkoord onder de paraplu van de WHOA die immers met allerlei waarborgen is omgeven. Het is echter niet geheel duidelijk wat moet worden verstaan onder “een niveau van bescherming (…) dat gelijkwaardig is aan de bescherming die wordt geboden” door de verplichting van bestuurders tot opening van een insolventieprocedure niet zijnde de WHOA. Tot slot kunnen lidstaten ervoor kiezen om deze Titel V buiten toepassing te laten voor bestuurders die natuurlijke personen zijn en die persoonlijk aansprakelijk zijn voor het geheel van schulden van de vennootschap, zoals bestuurders van een Vof bijvoorbeeld.
Er is heel veel vrij problematisch aan de invoering van deze verplichting op de wijze die het Harmonisatievoorstel voorschrijft. Dat ligt ten eerste aan de reeds gesignaleerde omissie om de termen “insolventie” en “bestuurder” een autonome Europese betekenis te geven. Wanneer een vennootschap insolvent is hangt dus af van het toepasselijke nationale recht evenals wie kwalificeren als bestuurder in de zin van deze verplichting. Ook hier lopen we weer tegen problemen van internationaal privaatrecht aan. Ten eerste welk recht is van toepassing op de aanvraagplicht van de bestuurder en in het verlengde daarvan op de vraag of de vennootschap inderdaad insolvent is? Is dat het recht dat de betreffende vennootschap beheerst?[66] Of is dat het recht van de lidstaat waar met betrekking tot de vennootschap een insolventieprocedure wordt geopend?[67] En waar moet de bestuurder dan het verzoek indienen? Bij de rechter van de statutaire zetel? En wat nu als die rechter oordeelt dat de statutaire zetel niet de COMI van de vennootschap is? En wat is de positie van de bestuurder indien er ter plaatse van een vestiging van de vennootschap in een andere lidstaat een secundaire procedure wordt geopend?[68] De beantwoording van de toepasselijk recht-vragen gaat de omvang van dit artikel te boven, maar dient wel geadresseerd te worden bij de implementatie. Hetzelfde geldt voor de vraag wie dan bestuurder is in de zin van Titel V, hoewel het voor de hand ligt dat dat het recht zal zijn dat de vennootschap beheerst.[69] Bij de implementatie moet echter, mijns inziens, wel expliciet worden aangegeven wie bestuurder is in de zin van Titel V. Bij het verzaken van de verplichting dient de bestuurder aansprakelijk te worden gehouden conform het toepasselijke nationale recht. Dat zal, gezien de uitspraak van het HvJ EU in de zaak Kornhaas,[70] waarschijnlijk het recht van de lidstaat zijn waar de insolventieprocedure is geopend. Daarbij speelt echter nog steeds de onzekerheid omtrent de plaats van de COMI van de vennootschap, zoals ook de Engelse bestuurders in Kornhaas niet hadden voorzien dat de door hen bestuurde Engelse vennootschap in Duitsland failliet zou worden verklaard en zij aansprakelijk zouden worden gehouden op grond van het Duitse recht.
8. Titel VII Comité van schuldeisers
Titel VII voorziet in de oprichting van een comité van schuldeisers, in de veronderstelling dat dit de betrokkenheid van individuele schuldeisers zal vergroten, die anders misschien niet zouden deelnemen vanwege de kosten of de geografische afstand. Het comité van schuldeisers wordt ingesteld om de positie van de schuldeisers in de procedure te versterken. Een comité van schuldeisers wordt alleen ingesteld als de algemene vergadering van schuldeisers, indien het nationale recht daarin voorziet, daartoe besluit of daarom verzoekt, of anders de schuldeisers daarom verzoeken in overeenstemming met het nationale recht (art. 58 lid 1). Het comité bevat ten hoogste 7 leden, tenzij de complexiteit van de procedure om een groter aantal vraagt (lid 2bis). Dit laatste wordt overgelaten aan de lidstaten. Ook kunnen de lidstaten ervoor kiezen om gezien de aard en reikwijdte van de bedrijfsactiviteiten van de schuldenaar onder omstandigheden het instellen van een schuldeiserscomité niet verplicht te stellen (lid 3). De samenstelling moet een billijke afspiegeling zijn van de verschillende belangen van de schuldeisers (art. 59 lid 3). Daarbij zijn de lidstaten vrij om te bepalen dat ook andere belanghebbenden kunnen toetreden tot het schuldeiserscomité. Verder hebben de bepalingen van Titel VII betrekking op de werkwijze en functie van het comité (art. 63) zoals de stemprocedures, de mogelijkheid om digitaal deel te nemen en te stemmen en de vertrouwelijkheid van de vergaderingen en de verstrekte informatie. De lidstaten moet er zorg voor dragen dat het schuldeiserscomité over dusdanige rechten beschikt die de betrokkenheid van de schuldeisers bij de insolventieprocedure waarborgt, zoals het recht om te worden gehoord door de insolventiefunctionaris en in de insolventieprocedure (art. 64). De lidstaten moeten ook een regeling opnemen over de kosten en de betaling daarvan (uit de boedel of niet) en of de leden recht hebben op een vergoeding (art. 65). Tot slot bevat de titel een aansprakelijkheidsbepaling in artikel 66, waarbij het aan de lidstaten wordt overgelaten of de leden vrijgesteld zijn van persoonlijke aansprakelijkheid voor hun handelen in hoedanigheid van lid (lid 1 onder a) of dat eventuele persoonlijke aansprakelijkheid wordt gedekt door een verzekering die ten laste van de boedel wordt afgesloten (lid 1 onder b). Geeft de lidstaat het schuldeiserscomité de bevoegdheid om besluiten van of transacties door de insolventiefunctionaris goed te keuren dan kunnen de lidstaten bepalen dat de leden op dezelfde wijze aansprakelijk kunnen worden gehouden als de insolventiefunctionaris (lid 2).
9. Titel VIII Maatregelen ter vergroting van de transparantie van de nationale insolventiewetgeving
De belangrijkste verplichting van de lidstaten uit hoofde van deze titel VIII is om crediteuren en investeerders regelmatig op de hoogte te houden van de nationale insolventiewetgeving door middel van de regelmatige publicatie van een geactualiseerd informatieblad met essentiële informatie. Dit fact sheet moet worden gepubliceerd op het e-justitieportaal.
10. Conclusie
Het Harmonisatievoorstel is bedoeld om bepaalde aspecten van het insolventierecht te harmoniseren die door de Commissie en de Raad van belang worden geacht voor de voltooiing van de kapitaalmarktenunie. Het feit dat het een minimum harmonisatie betreft waarbij veel wordt overgelaten aan de specifieke keuzes van de lidstaten en het feit dat een aantal wezenlijke begrippen geen autonome Europese definitie krijgen, zet die harmonisatie op het spel. Daarnaast verwijst het Harmonisatievoorstel niet alleen naar het toepasselijke nationale recht voor de invulling van wezenlijke begrippen als “insolventie” maar laat ook vele andere aspecten die het Harmonisatievoorstel wilt harmoniseren over aan het toepasselijke nationale recht. Het geeft echter geen IPR-regels en het is in veel gevallen onduidelijk welke IPR-regel van toepassing is om dat toepasselijke recht te bepalen. Bovendien heeft een aantal bepalingen direct dan wel indirect invloed op delen van nationale rechtsstelsels die het Harmonisatievoorstel niet beoogt te harmoniseren. Het gevaar daarvan is dat de consistentie van de nationale insolventierechtelijke stelsels wordt aangetast of inbreuk wordt gemaakt op bijvoorbeeld gesloten goederenrechtelijke systemen. Het kan dus zo zijn dat bepaalde keuzes die aan de lidstaten worden overgelaten niet alleen leiden tot aanpassing van het insolventierecht op dat specifieke aspect maar doorwerken in andere bepalingen van het insolventierecht, het goederenrecht en het aansprakelijkheidsrecht. Bij de implementatie van het Harmonisatievoorstel zal de Nederlandse wetgever daar goed op moeten letten om de consistentie te bewaken. Dat alles gezegd hebbende is het voorstel echter een stap in de richting van een geharmoniseerd Europees insolventierecht. Het is nu wachten op de uitkomst van de trioloog en de eventuele wijzigingen die dat nog oplevert. De verwachting is dat we het nog in 2025 zullen weten en dan hebben de lidstaten drie jaar om te implementeren.
[1] In deze bijdrage wordt de volgende versie van het voorstel besproken: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht – Algemene oriëntatie, Raad van de EU 23 mei 2025 (te raadplegen via link op EU-insolventierecht: lidstaten komen tot standpunt over insolventienormen - Consilium). Het voorstel voor de richtlijn hierna: het “Harmonisatievoorstel” en de toelichting van de Raad daarop hierna: de “Algemene Oriëntatie”. Momenteel is de trioloog tussen Raad, Parlement en Commissie gaande en kunnen er dus nog wijzigingen in de tekst van het Harmonisatievoorstel worden gemaakt. De door het Parlement voorgestelde wijzigingen op het Commissie Voorstel (zie voetnoot 3) van 7 juli 2025 zijn raadpleegbaar via PR_COD_1amCom (laatstelijk geraadpleegd op 11 oktober 2025).
[2] eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CONSIL:ST_15896_2022_INIT&qid=1758884539673 (laatstelijk geraadpleegd op 10 oktober 2025). Zie over het Commissie Voorstel: de Engelstalige special over het Harmonisatievoorstel van TvI 2023, afl. 3; B.A. Schuijling, “Het commissievoorstel voor een nieuwe insolventierichtlijn”, FIP 2023/2, p. 12-17; en de publicatie van de Nederlandse Vereniging voor Herstructurering over het Harmonisatievoorstel uit 2023, te raadplegen via https://vereniging-herstructurering.nl/wp-content/uploads/2023/05/Proposal_NvVH_LR-1.pdf (laatstelijk geraadpleegd op 12 mei 2025).
[3] (KMU - zie EUR-Lex - 52020DC0590 - EN - EUR-Lex (europa.eu)).
[4] Zie ook p. 1 van de Algemene Oriëntatie.
[5] Aldus de Commissie in haar voorstel (voorstel voor een richtlijn tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht van 7 december 2022) op p. 1-2 (te raadplegen op eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CONSIL:ST_15896_2022_INIT&qid=1758884539673), hierna: Commissie Voorstel.
[6] In alle drie de instrumenten worden globaal genomen financiële instellingen en centrale tegenpartijen uitgesloten van het toepassingsgebied.
[7] Verordening (EU) 2015/848 van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking).
[8] Richtlijn (EU) 2019/1023 van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld.
[9] In Nederlands geïmplementeerd in de WHOA (art. 369 t/m 385 Fw).
[10] Zie over de implementatie van de Herstructureringsrichtlijn in de EU-lidstaten o.a. HERO Special Issue Preventive Restructuring nrs. 1 t/m 18.
[11] Tijdens een congres van CERIL over het Harmonisatievoorstel gehouden op 8 en 9 mei 2025 (Schuman 2.0: A New Horizon for European Restructuring and Insolvency Law), kondigde EU-commissaris McGrath in zijn videoboodschap aan dat hij het Harmonisatievoorstel nog dit jaar wil afmaken.
[12] In het Commissie Voorstel stond 2 jaar en het Parlement heeft daar geen wijziging voorgesteld.
[13] Zie p. 13-14 van het Commissie Voorstel.
[14] Zie p. 5 Algemene Oriëntatie.
[15] Zie p. 7 onder het kopje “Keuze van het instrument” in het Commissie Voorstel.
[16] Zie L.F.A. Welling-Steffens, “Harmonisatie of toch niet? Dat is de vraag.”, O&F 2025 (33) 2, p. 3-6 (Redactioneel).
[17] Zoals bijvoorbeeld ‘opgehouden te betalen’, ‘niet meer kunnen voldoen aan lopende verplichtingen’. Zie uitgebreid R. Bork, P.M. Veder & B.A. Schuijling, Definition of insolvency. Proposals for harmonisation in the European Union, Antwerpen: Intersentia 2024 (zie voor een Nederlandstalige bespreking van dit boek L.F.A. Welling-Steffens, Definition of insolvency: een boekbespreking, HERO 2025 / P-019) en L.F.A. Welling-Steffens in O&F 2025 (33) 2, para. 3.
[18] Zie supra noot 17.
[19] Zie voor een eerdere en uitvoerige bespreking van Titel II: Laura van Veen, “Harmonisatie van de faillissementspauliana: de impact op de financiering van noodlijdende ondernemingen”, HERO 2025 / P-025. Zie m.b.t. het Commissie Voorstel o.a.: Niels Pannevis, “The European harmonisation of avoidance rules, a Dutch perspective on reshaping an age-old instrument”, TvI 2023/12. In para. 4 van deze bijdrage zal ik echter ook nog kort ingaan op Titel II en de wijzigingen die zijn aangebracht door de Raad ten opzichte van het Commissie Voorstel.
[20] Zie artikel 2 lid 1 onder 6 Harmonisatievoorstel. In de Engelse versie spreekt men van “any deliberate human behaviour”; in de Franse versie van “tout comportement humain déliberé”; en in de Duitse versie van “jedes vorsätzichle menschliche Verhalten”.
[21] Zie artikel 3:3 BW.
[22] Denk daarbij aan bijvoorbeeld het niet stuiten van een verjaringstermijn of het niet in hoger beroep gaan tegen een (voor de boedel) ongunstig vonnis. Hoe de vernietiging van een dergelijk nalaten dan precies werkt wordt overgelaten aan de lidstaten. In het Commissie Voorstel was een nalaten nog onderdeel van de definitie.
[23] Denk hierbij aan het door de schuldeiser creëren van een verrekeningsmogelijkheid (vergelijk art. 54 Fw) of het omzetten van een vuistloos pandrecht in een vuistpandrecht.
[24] Artikel 2 lid 14 Harmonisatievoorstel.
[25] Arbeidsverhouding is ruimer dan een arbeidsovereenkomst. Of er een arbeidsverhouding bestaat wordt autonoom vastgesteld op grond van het Europese recht en dat is het geval indien er (i) werkzaamheden voor de schuldenaar worden verricht, (ii) de betreffende persoon daarvoor wordt betaald en (iii) er een bepaalde mate van ondergeschiktheid bestaat (zie o.a. HvJ EU 10 september 2015, C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 (Holterman/Spies).
[26] Zie o.a. Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, JOR 2021/194 (Van Andel q.q. / AVZ); en Rb. Rotterdam 13 april 2022, JOR 2022/218 (Curatoren Imtech/De Brauw).
[27] Of bij gebreke van een formeel verzoek geldt de datum van het besluit tot inleiding van een insolventieprocedure (dit geldt voor de art. 6 t/m 8).
[28] Het Commissievoorstel spreekt nog van “wist of behoorde te weten”. Overigens staat in punt 8 van de Considerans ook dat de schuldeiser wist of had moeten weten dat de schuldenaar insolvent was. Het Parlement stelt echter ook een “weten” voor.
[29] En betreft dus niet wetenschap van benadeling.
[30] Zie voor voorbeelden ook punt 8 van de Considerans. Deze voorbeelden zijn vergelijkbaar met de vraag of verplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 47 Fw nog wel verplicht zijn indien ze op andere wijze zijn nagekomen dan was overeengekomen.
[31] In het Commissie Voorstel was dit nog een moeten en zo staat het ook nog in punt 9 van de Considerans.
[32] Richtlijn 98/26/EG.
[33] Richtlijn 2002/47/EG.
[34] In het Commissie Voorstel staat nog een termijn van 4 jaar en het Parlement stelt hier een termijn van 3 jaar voor.
[35] In het Commissie Voorstel betrof het nog een weten of behoren te weten en ook in de Considerans bij het Harmonisatievoorstel staat nog een weten of behoren te weten. Het Parlement stelt ook hier een “weten” voor.
[36] Zie over deze Titel III in het Commissie Voorstel: M. Moeliker, “Opsporing van boedelactiva: de Europese wetgever komt in actie”, HERO 2023 / P-017.
[37] Richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. In Nederland geïmplementeerd in artikel 7:662 t/m 666a BW.
[38] Veroorzaakt door uitspraken van het HvJ EU in Estro, Heiploeg en recentelijk Wibra.
[39] Zie punt (22) van de Considerans: “Algemeen wordt aangenomen dat bij een vereffening meer waarde kan worden gerecupereerd door […] een onderneming, […] of een deel ervan […], als going concern te verkopen dan door ze geleidelijk te vereffenen.”
[40] Het voorstel voor de Wet overgang van onderneming in faillissement is op 11 juli 2025 door de Ministerraad vastgesteld en ligt sinds 16 juli 2025 bij de Raad van State voor advies. Zie o.a. P.R.W. Schaink, Who is afraid of de Wovof?, FIP 2025/57; Renate Vink-Dijkstra en Eveline Bakker, “WOVOF weer op tafel en ter consultatie voorgelegd!, HERO 2024 / B-039; R.J. de Weijs en J.P.H. Zwemmer, “Wovof II als pleister naast de zere plek. Het fundamentele onderscheid tussen pre-packs met zittende aandeelhouders”, TvI 2024/20; en J.N. van de Pijl, “De Wovof – oplossing of probleem?”, TvI 2024/19.
[41] Wet continuïteit ondernemingen I is op 21 juni 2016(!) aangenomen in de Tweede Kamer en ligt sindsdien bij de Eerste Kamer in verband met de indiening van de Wovof (zie Wet continuïteit ondernemingen I (34.218) - Eerste Kamer der Staten-Generaal voor informatie over de voortgang – voor het laatst geraadpleegd op 11 oktober 2025).
[42] Het voert te ver om in dit overzichtsartikel uitgebreid in te gaan op het biedingsproces en de voorwaarden die daaraan worden gesteld. Daarvoor verwijs ik naar de Considerans punten 24 t/m 25a en naar de volgende artikelen over het Commissie Voorstel met de aantekening dat het Harmonisatievoorstel Titel IV significant heeft gewijzigd: zie o.a. M.R. van Zanten, “Proposal for European rules on pre-pack proceedings should be supported” in TvI 2023/14; en Th. Elseman en L. van der Zijl, “Title IV Pre-pack proceedings”, in publicatie van NVvH uit 2023 over het Commissie Voorstel (supra noot 3).
[43] Zie de Algemene Oriëntatie, punt 14 onder b) op p. 5.
[44] ‘Overdracht’ is een voor Nederlandsrechtelijke begrippen ongelukkige term omdat immers naar Nederlands recht een overeenkomst niet overdraagbaar is maar wel conform artikel 6:159 jo 155 BW kan worden overgenomen. ‘Overgang’ zou om die reden wellicht gelukkiger gekozen zijn, omdat het Harmonisatievoorstel geen wijzigingen beoogt te brengen in het gesloten goederenrechtelijk systeem.
[45] Wat dient te worden verstaan onder “nog uit te voeren overeenkomsten” staat in artikel 2 lid 1 onder 7.
[46] In de meeste lidstaten is die toestemming wel een vereiste voor de rechtsgeldige overgang van een nog lopende overeenkomst, zie ook artikel 6:159 BW dat medewerking van de wederpartij vereist.
[47] Zie de Algemene Oriëntatie, punt 14 onder b) op p. 5.
[48] Zo werd in het Commissie Voorstel nog uitdrukkelijk bepaald dat de vereiste overgang zonder instemming niet van toepassing was ingeval de overnemer van de onderneming een concurrent van de wederpartij is.
[49] In het Commissie Voorstel moest er bij een beëindiging nog een rechter aan te pas komen.
[50] In beginsel is dat het recht dat de overeenkomst beheerst ingevolge de Rome I Verordening (Verordening (EG) 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst).
[51] Zie L.F.A. Steffens, Overgang van vorderingen en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, Kluwer Deventer 1997, hoofdstuk 10.
[52] Zekerheidsgerechtigden hebben alleen ‘last van’ een afgekondigde afkoelingsperiode (art. 63a Fw) en van een door de curator gestelde redelijke termijn voor uitwinning (art. 58Fw).
[53] De consultatie is inmiddels gesloten en de Wovof ligt sinds 16 juli 2025 bij de Raad van State voor advies (zie Wet verbetering positie werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement | Overheid.nl | Wetgevingskalender – laatstelijk geraadpleegd op 10 oktober 2025).
[54] Waarin de wetgever er, kort door de bocht, voor heeft gekozen Zie voor literatuur over dit wetsvoorstel supra noot 41.
[55] Voor lidstaten waar de Insolventieverordening II (2015/848/EU) geldt zijn dat de insolventieprocedures die op Bijlage A van de Insolventieverordening II staan met uitzondering van de preventieve herstructureringsprocedures zoals de openbare WHOA-procedure.
[56] Zie resp. HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, JOR 2017/217 m.nt Verburg (Estro); HvJ EU 28 april 2022, C-237/20, ECLI:EU:C:2022:321, JOR 2022/219 m.nt Verburg (Heiploeg); en HvJ EU 3 april 2025, C-431/23, ECLI:EU:C:2025:232, JOR 2025/148 m.nt. Bakker (Wibra).
[57] De uitzondering in artikel 5 lid 1 OvO Richtlijn is ruimer dan zoals die uitzondering in artikel 7:666 BW is geïmplementeerd omdat die laatste bepaling alleen spreek van een faillissement. Op grond van het huidige Nederlandse recht zou de uitzondering dus sowieso niet gelden voor een liquidatieakkoord onder de WHOA.
[58] Zie J. van der Pijl, “De positie van werknemers bij het nieuwe herstructureringsinstrument: het WHOA-akkoord”, TRA 2021/84, para. 3.3; en M. Hopman en J. van der Pijl, “Serie: De Wet homologatie onderhands akkoord en haar gevolgen voor andere rechtsgebieden, deel 2. Drie jaar WHOA: arbeidsrechtelijke ontwikkelingen”, TvPP 2024-2, para. 3.2.
[59] Zie supra noot 58 voor een nadere analyse, hoewel geen van de auteurs daarbij een liquidatieakkoord voor ogen heeft.
[60] Zie ook nadrukkelijk punten 28d en 28e Considerans.
[61] Zie kritisch over dit gebrek aan waarborgen: Rolef de Weijs en Johan Zwemmer, “European harmonisation of Pre-packs: Initiating a European race to the bottom at the expense of employees.”, gepost op corporatefinancelab.org (laatstelijk geraadpleegd op 10 oktober 2025).
[62] Vergelijk artikel 17 lid 4 Herstructureringsrichtlijn, dat wel ruimer geformuleerd is dan artikel 33 lid 2 Harmonisatievoorstel. Hoewel de Nederlandse wetgever de geboden mogelijkheid van een zogenaamde priming lien niet heeft geïmplementeerd in de WHOA, heeft de HR in de IHC-zaak (HR 25 oktober 2024, ECLI:NL:HR:2024:1533, NJ 2024/322) geoordeeld dat artikel 371 Fw ruimte laat voor het aanbieden van een akkoord dat de (contractuele dan wel goederenrechtelijke) rangorde wijzigt, door een nieuwe financier een zakelijk zekerheidsrecht te verschaffen in combinatie met een verlaging van de rang van zakelijke zekerheidsrechten van bestaande schuldeisers (r.o. 3.7).
[63] Een stil pandrecht kan de schuldenaar niet vestigen omdat immers de vordering niet voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW) en een openbaar pandrecht is ook pas voltooid door mededeling aan de overnemer. Hoewel de overnemer officieel pas in de vereffeningsfase wordt aangewezen zal deze al in de voorbereidingsfase bekend zijn zodat er voor faillietverklaring mededeling kan worden gedaan. Een zekerheidsoverdracht of pandrecht op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst (art.7:51-56 BW) lijken hier ook geen soelaas te kunnen bieden.
[64] Zie ook Considerans punt 30.
[65] Zie uitvoering over deze Titel V o.a.: A. Karapetian, “The Directors’ Duty to File for Insolvency Proceedings in the European Commission’s Proposal for Harmonising Insolvency Law: the Dutch Perspective”, TvI 2023/15; M.L. Lennarts, “De Europese Commissie tovert een konijn uit de hoed: een insolventieaangifteplicht voor bestuurders”, TvI 2023/1.
[66] Naar Nederlands IPR is dat op grond van artikel 10:118 BW het recht van de staat van oprichting mits de vennootschap ingevolge haar oprichtingsakte daar haar zetel, of bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten toe heeft.
[67] Die insolventieprocedure wordt volgens artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening geopend door de rechter van de lidstaat waar de vennootschap haar COMI heeft. Die COMI wordt vermoed te zijn gelegen ter plaatse van de statutaire zetel maar dat is een weerlegbaar vermoeden (zie bijv. HvJ EU in Kornhaas).
[68] Artikel 3 lid 2 Insolventieverordening.
[69] Zie artikel 10:119 BW.
[70] HvJ EU 10 december 2015, C-594/14, ECLI:EU:C:2015:806, JOR 2016/104 m.nt. Veder.
